■圆桌主持陈宏光
本期嘉宾
上海光大律师事务所潘轶
上海嘉华律师事务所和晓科
上海中夏旭波律师事务所李晓茂
主持人：
有关职业打假人是否属于“消费者”、能否获得惩罚性赔偿的问题，长期以来争议不断，法律和司法层面也始终未有定论。而近日开始向社会征求意见的《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》强调，“以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的不适用本条例”。
那么，这是否意味着职业打假人即将“失业”呢？
首次明确职业打假不适用消法
此次《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》首次在立法中明确了这样的界定，这就意味着职业打假将不适用消法。
和晓科：依据《消费者权益保护法》维权的主体，首先必须是消法意义上的“消费者”。
但对于怎样算是消费者，法律并无专门的解释。
按照通常的理解，消费者是和生产者、经营者相对的概念，只要是购买商品、接受服务的人，除非能证明其目的是分销、转售等经营行为，否则就应该认定为“消费者”。
而《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”
由此导致了另外一种理解，即“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”才是“消费者”。
比如分销商、批发商，购入商品是为了分销、转售，就不属于消费者。
同样，有观点认为，职业打假购买商品是为了索赔牟利，不是为了生活消费需要，因此也不是法律意义上的消费者。
此次《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》首次在立法中明确了这样的界定，这就意味着职业打假将不适用消法。
当然，这一立法目前还在征求意见阶段，尚未生效实施。
对职业打假的作用不能高估
总之我认为，无论是否对职业打假设限，都不会影响消费者保护的大局，广大消费者的权益也不可能靠个别职业打假人去保障。
潘轶：对于职业打假不适用消法的观点，社会上反对的声音很多。大体上，人们认为职业打假是针对商家的，因此有利于消费者。
但我认为，对于职业打假的作用不能高估。
首先，职业打假只是极个别的现象，或者说从事这一所谓职业的只是极少数人，因此无论对其是支持赞赏也好、否定批判也罢，它的正面影响或者负面影响都是很有限的。
但由于这一现象具有特殊性，又跟人人关心的消费维权有关，因此媒体往往比较热衷于报道，导致职业打假受到了较多关注。
事实上，在一些城市的确存在个别热衷于知假买假的所谓职业打假者，但其绝对数量是极其有限的。
其次，从职业打假的手段来看，无非是通过知假买假来寻求《消费者权益保护法》和《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿，从而以较小的成本换取较大的利益。
既然是“职业”打假，最关键的是要有利可图，否则这一职业就难以为继。
因此，职业打假首先关心的始终是自身利益，并不是其他消费者的权益。
当然有人会说，他们虽然不是为了替消费者维权，但客观上能够起到警示、惩罚商家的目的。
那么如果我们从商家的角度来思考，当遭遇职业打假并付出一定代价后，商家会怎么做？
如果从利益角度进行算计，商家要么纠正错误，比如发现自己在售卖过期食品立即予以纠正，以避免更大的索赔损失；要么就继续不当行为以填平损失，让更多消费者来买单。
对于较易察觉的错误，商家可能会采取前一种措施。但对于那些不易被普通消费者察觉的错误，我想商家从自身利益出发，无疑会倾向于坑更多消费者。
总之我认为，无论是否对职业打假设限，都不会影响消费者保护的大局，广大消费者的权益也不可能靠个别职业打假人去保障。
食品消费领域或将不受影响
即使将来《消费者权益保护法实施条例》对职业打假设限，但在食品消费领域，职业打假人仍有可能依据《食品安全法》获得惩罚性赔偿。
李晓茂：职业打假的所谓“营利”途径，无非是依据《消费者权益保护法》和《食品安全法》的相关规定获得惩罚性赔偿。
如果在法律层面明确职业打假不适用消法，就堵住了依据消法获得惩罚性赔偿的门路。
但依据《食品安全法》，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
而根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。
这一规定虽然针对的是“知假买假”，但众所周知，“知假买假”是职业打假的重要特征之一。
因此从目前的法律规定来看，即使将来《消费者权益保护法实施条例》明确职业打假不适用消法，但在食品消费领域，职业打假人仍有可能依据《食品安全法》获得惩罚性赔偿。
■背景
消保法实施条例征求意见拟将不保护职业打假人
据《北京青年报》报道，关乎职业打假人“职业”拐点的《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称《实施条例》）日前在国务院法制办公室官方网站上全文公布，并向社会公开征求意见。记者注意到，《实施条例》第二条“自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”中的“营利”被修改为了“牟利”。法学专家分析，“两利”的修改去除了此前表述中存在的歧义，但其本质并无改变。
11月16日，国务院法制办发布了关于公布《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》公开征求意见的通知。通知中指出为落实全国人大常委会和国务院有关要求，进一步保护消费者合法权益，根据《消费者权益保护法》等有关法律法规规定，工商总局起草了《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称送审稿）上报国务院。为充分了解社会各方面的意见和建议，提高立法质量，现将送审稿全文公布，征求社会各方面意见。
在送审稿中，《实施条例》第二条写为：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或者接受服务的，不适用本条例。
此前在《实施条例》征求意见稿中最受关注的正是第二条，其写为：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以营利为目的购买、使用商品或者接受服务的，不适用本条例。其被看作是对《消法》适用对象进行的界定，在中国进行了20多年的职业打假人或将因此而不再受到《消法》保护。
记者注意到，送审稿中的第二条将征求意见稿中的“营利”修改成了“牟利”，并没有进行删除。“营”、“牟”一字之差，对于条例有何改变呢？在现代汉语词典中“营利”被解释为谋求利润，“牟利”为谋取私利。
中央财经大学法学院院长尹飞表示，第一，《实施条例》的第二条确实会对职业打假人产生影响，不能再作为经营手段，这一条出来后在社会上一直处在争论之中。第二，征求意见稿出来后，一些学者包括其本人也提出“营利”在法律中是有特定内涵的。通俗地讲，比如一个法人是营利法人，指的是这个法人营利后要给股东分配，非营利法人是指营利后不能给股东分配。所以在《实施条例》中使用“营利”有些不伦不类。现在表述为“牟利”，是谋取不正当的利益，为今后法律的执行提供了一定的指引。“修改后其对职业打假人的界定本质并没有改变。”尹飞说。
