法律背景
毫无疑问，人们可以转售自己购买的图书。但是，从版权的角度而言，问题并不像人们想象的那么简单。购买一本受版权保护的书籍意味着购买的是内容而不是法律赋予内容的权利，即作者的知识产权。就知识产权而言，作者享有特定的独占权。因此，法律禁止在互联网上发布作品，因为这会干扰作者的独占权。事实上，转售一件版权作品通常需要获得作者的同意，因为作者具有发行独占权。但是，为了避免这种不适当的贸易限制，欧盟《关于信息社会协调版权及相关权利某些方面的2001/29/EC号指令》（以下简称为《信息社会指令》）第4条第2段以及《数字单一市场软件指令》）（以下简称为《版权指令》）第4条第2段规定了所谓的首次销售或权利用尽原则。根据该原则，当一件作品的复制品在欧共体境内的所有权由版权持有人或经版权持有人同意首次出售或转让后，版权持有人的发行权即被用尽。因此，书籍等实体载体可不经权利人同意进行转售（但不能复制或向公众公开）。但是，很长一段时间以来，以非物理媒介形式（例如CD-ROM）销售的作品，权利用尽如何适用尚不清楚。
随着智能手机、电子阅读器和高速互联网越来越普及并成为人们生活的重要部分，利用这些媒介的发行方式变得越来越流行。计算机游戏、电子书和普通软件一般都可从网络资源获得。面对这种情况，首次销售原则依然适用吗？这些数字商品未经权利人同意可以转售吗？
欧盟法院关于Used Soft案的裁决
欧盟法院在著名的Used Soft案和Ranks案中对上述问题进行了回答。如果满足下列标准，提供软件下载可以使软件发行权用尽：
－版权持有人获得了相当于其作品复制件经济价值的补偿；
－版权持有人授予首次购买者无期限许可；
－转售者确保通过其掌握的所有技术手段使复制件无法使用。
最重要的是，版权持有人不能通过合同方式限制这种数字作品用尽，而且还必须让该作品可供未来的购买者下载。
由于软件版权在很大程度上受《软件指令》约束，Used Soft案和Ranks案的裁决是否适用于受《信息社会指令》约束的版权作品仍需讨论。
近期欧盟法院关于电子书的裁决
在欧盟法院近期受理的关于电子书在线转售的案件中，荷兰公司Tom Kabinet经营的一家电子书阅读俱乐部有偿为其会员提供其购买的或会员免费捐赠的二手电子书。就免费赠送的电子书而言，TomKabinet要求会员提供书籍的下载链接并要求会员作出不再持有书籍复制件的声明。Tom Kabinet随后从零售商的网站上传电子书并把自己的数字水印添加在电子书上，以确保该书是合法获得的。
Tom Kabinet称，根据UsedSoft案裁决采用的数字用尽原则，版权持有人的电子书发行权已经用尽。数字用尽原则适用于电子书的在线转售。
数字传输并非发行
但是，欧盟法院指出，任何向公众传播（communication to the public）作品而非发行实体复制件的行为不属于“向公众发行”（distribution to the public）的概念，只有“向公众发行”适用权利用尽。
提供二手书以供下载不属于发行的范畴，而属于《信息社会指令》第3条规定的向公众传播的范畴，“向公众传播”不适用首次销售原则。
Used Soft案裁决的影响仅限于软件
欧盟法院的评估似乎与其之前对UsedSoft案的裁决相冲突。在UsedSoft案中，欧盟法院裁定所有权的转让将“向公众传播”行为转换成“向公众发行”行为。
欧盟法院对《软件指令》中的软件和《信息社会指令》所保护的其他作品进行了清晰的区分。UsedSoft案和Ranks案中的数字用尽原则仅适用于软件，因为《软件指令》关注的是计算机程序的保护。然而，该指令没有对有形和无形的作品复制件作任何区分。
不过，关于这一点，欧盟法院指出《信息社会指令》第28和29条引言明确规定，权利用尽仅适用于有形作品，明确排除了网络上传输的作品。
因此，从欧盟法院的总结中不难推理出，“发行”的概念在《软件指令》和《信息社会指令》中的释义是不同的。
复杂产品的构成元素不能单独进行评估
最后，欧盟法院指出，电子书的一部分属于计算机程序的主张不会改变法院的评估。欧盟法院认定，即使电子书包含计算机程序，但该类程序应被视为作品的附带元素，其整体属于《信息社会指令》的管辖范畴。
显然，Used Soft案和Ranks案采纳的软件数字用尽原则不能延伸至（除了软件外）主要包含其他种类作品（例如音乐、文学或视觉艺术）的作品。
影响
考虑到越来越多的数字内容通过流式传输或订阅服务的形式提供，欧盟法院裁决的实际影响力在下降。
但是，欧盟法院的裁决澄清了数字用尽的范围。对于任何以无形形式发行的主要内容并不是软件的作品（音乐、电子书、语音书籍、视频或照片），权利人的发行权不适用于用尽原则。
对于除了软件外还包含其他作品的所有产品，欧盟法院的裁决会产生一定影响。因此需要仔细评估软件是否为主要产品的附带品，如果是，则不适用数字用尽原则。
值得注意的是，视频游戏受到的影响可能最大，因为视频游戏既包含软件，又包含属于《信息社会指令》范畴的音乐和图像作品以及文学作品（对话和故事），可称为复杂的作品。直到现在，视频游戏大多数还是通过实体媒介销售，适用传统的权利用尽。与此同时，在视频游戏发行服务中，越来越多的视频游戏作为下载密匙出售或可供直接下载。直到最近，巴黎初审法院才将首次销售原则应用于通过下载出售的计算机游戏，并裁定与此相抵触的合同条款无效。（编译自www.lexology.com）
翻译：罗先群 校对：王丹
