以《“迷人”的山寨货》所述为例
使用字型近似的假冒商标能否构成犯罪？
山西省高级人民法院刑庭 张 华
2013年5月7日央视《焦点访谈》播出了一期题为《“迷人”的山寨货》节目，其所言“山寨货”主要是假冒他人注册商标的产品。这些假冒商标与注册商标字型极为近似，如营养“抉”线与营养快线“治治”香瓜子与恰恰香瓜子、脉“劫”与脉动、“雲”碧与雪碧、“漂”柔与飘柔，还有把一个字拆分成两个字的“周住”牌洗衣粉与雕牌洗衣粉。那么使用这些字型近似的假冒商标行为能否构成犯罪，即能否构成假冒注册商标罪呢？
使用字型近似的假冒商标行为构成犯罪的法定标准
我国《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。如何认定商标“相同”呢？最高人民法院、最高人民检察院于2004年通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年司法解释》）第8条规定：“‘相同的商标’，是指与注册商标完全相同，或者与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2011年1月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011年司法解释》）第6条规定：具有下列情形之一，可以认定为刑法第213条规定的“与其注册商标相同的商标”：“（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”字型近似的假冒商标显然不属于《2004年司法解释》所规定的“与注册商标完全相同”的商标，也不属于《2011年司法解释》所列举的三种具体情况，那么是否能纳入“其他” 这一给司法部门留下了自由裁量权的兜底性规定之中呢？
以上两个司法解释表明，认定商标“相同”须满足两个条件，一是“与注册商标在视觉上基本无差别”，二是“足以对公众产生误导”。如果字型近似的假冒商标满足这两个条件，并且该假冒行为达到了《刑法》第213条规定的“情节严重”，就可以认定为犯罪。
使用字型近似的假冒商标行为构成犯罪的具体分析
使用字型近似的假冒商标行为在一定条件下应当被认定为假冒注册商标罪。具体分析如下：
1、字型近似的商标在一定条件下可以认定为与注册商标“在视觉上基本无差别”
字型与注册商标极为近似的假冒商标本身就使消费者真伪难辨，而实践中假冒者又多利用汉字书写形式多样化等特点极力使假冒商标与注册商标混同，更令消费者在不特别关注商标时屡屡受骗。如《“迷人”的山寨货》报道的假冒商标“治治”香瓜子，故意将“治”字与“恰”字的区别点右边上半部分中的点“、”拉长，造成与“恰恰”非常相似的效果；还有把一个字分成两个字但中间间距却很小的“周住”牌洗衣粉等等。如果假冒商标出现了这些情况，是可以认定为“在视觉上基本无差别”的“相同”商标的。
