一部关于安东尼·波登（Anthony Bourdain）生平的纪录片成为了美国此前的头条新闻，影片中的几句台词听起来像是这位已故名厨所说，但实际上是由人工智能生成的。尽管使用这种“深度伪造（deepfake）”技术来模仿波登声音的道德性受到了严格审查，但“深度伪造”已成为娱乐圈中经常被使用的功能。这项技术的出现挑战了关于什么是真实、什么不是真实的假设，但它也提出了一个独特的法律挑战——如何平衡美国宪法第一修正案对表达性言论的保护与侵犯个人公开权（right of publicity）之间的关系。
公开权是从隐私权演变而来的。个人既享有独处的个人权利，也有权从对其姓名和肖像的商业利用中受益。然而，美国判例法承认，公开权的范围必须与言论自由中的社会利益相平衡。为了找到这种平衡，联邦第九巡回上诉法院在NCAA学生运动员姓名和肖像许可诉讼案［NCAA Student-Athlete Name & Likeness Licensing Litig.，724 F.3d 1268，1274（9th Cir.2013）］中确立了“转化性使用（trans for mativeuse）”测试，它着眼于通过5个因素来评估是否“有争议的作品增加了重要的创意元素，从而转化为不仅仅是名人的肖像或模仿的其他更为丰富的事物”。
在上述测试之下，法院所考虑的5个因素为：（1）名人肖像是合成作品的“原材料”，还是作品本身的总和（sum）和实质（substance）；（2）作品是否主要是艺术家自己的表达；（3）作品是否以“文字和模仿或创意元素为主体”；（4）作品的“适销性（marketability）和经济价值”是否主要来自所描绘的名人的声望；以及（5）艺术家的技巧是否服从于呈现名人肖像的总体目标。
然而，与许多传统的艺术表现形式不同的是，“深度伪造”之所以受到重视，正是因为它们非常接近被描绘的人。因此，“转化性使用”测试可能取决于法院对艺术家“作品（work）”的解释范围。例如，如果这些因素仅用于评估那些使用人工智能重现波登声音的声音片段，法院很可能会得出结论认为该作品只是模仿性的，缺乏可以转化为更多事物的创造性元素。但如果将这些因素应用于评估整部纪录片，法院可能会得出相反的结论。
当艺术家的目标是模仿（imitate）而不是转化（transform）一个人的肖像时，法院也可能考虑“转化性使用”测试是否是适用的正确标准。法院可能会考虑该作品是否属于“戏仿（parody）”，因此是否适用版权诉讼的“合理使用（fairuse）”辩护。根据坎贝尔诉阿库夫．罗斯音乐公司案［Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，580（1994）］，戏仿要求“使用先前作者作品的某些元素来创作新作品，至少部分地评论该作者的作品”，这个标准可能更好地允许对一个人的声音或外表的近似复制。或者，法院可能会依据苏斯博士企业诉企鹅出版社美国公司案［Dr. Seuss Enterprises，L.P.v. Penguin Books USA，Inc.，109 F.3d 1394，1403（9th Cir.1997）］，考虑适用于商标侵权案件的“混淆可能性（likelihood of confusion）”测试，并考虑模仿作品是否“仅仅是有趣，而不是令人困惑”。
“深度伪造”与原件的相似性可能会以其他方式对创建者造成责任。例如，如果“深度伪造”包含诽谤内容、以虚假的眼光描绘个人或造成他人的情绪困扰，法院可能会转向侵权法领域寻求判案指导。如果“深度伪造”被用于伪造他人没有说或不同意发表的声明，则尤其如此。
“深度伪造”引发的另一个问题是如何行使已故名人的公开权。在这个问题上，法院可能会以先前普雷斯利遗产公司一案［Presley's Est.v.Russen，513 F.Supp.1339（D.N.J.1981）］的裁决为指导，即认定公开权是一种财产权，在个人死亡后“与任何其他无形财产权一样”。因此，寻求执行死者的公开权的一方必须证明其继承了该财产权。如果不同的后代继承了不同的遗产，这可能不是一个可直接回答问题，规划遗产分配的人士应指定谁将继承其公开权，以便得到更好的服务。
此外，对于寻求被许可使用死者姓名和肖像的艺术家来说，这一继承问题将可能引发关于谁有权提供此类许可的争议。例如，上述纪录片的制片人声称已获得波登遗产管理者的同意，但波登的妻子否认提供过此类许可。
尽管许多问题仍未得到解答，但有一点很清楚——“深度伪造”技术的使用将继续存在。法院很快将面临平衡第一修正案和私有财产利益的问题，以及因使用和滥用这种尖端技术而产生的责任。（编译自www.quinnemanuel.com）
翻译：程昱 校对：刘鹏
