《大清著作权律》是我国历史上第一部著作权法，该法以《日本著作权法》（1899年制定）为蓝本，颁行于1910年，在保留部分本土特色的同时，也间接反映了当时世界上西方先进国家著作权法的立法水平，并对1915年北洋政府和其后的相关立法产生了潜移默化的影响。
“合理使用制度”在《大清著作权律》中的体现
所谓合理使用制度，就是指可以不经他人许可并支付报酬而合理地使用他人作品。从18世纪中叶开始，英国法官通过一系列判例描摹出了合理使用制度的雏形。1841年，在Folsomv.Marsh一案中，美国法官第一次对合理使用原则进行了完整表述。该案提出了判断对他人作品使用是否构成合理使用的三个要素，也就是今天版权法上“三步法”的原型，即：使用作品的性质和目的是为了公共利益还是谋求私利；使用数量是否显失合理；使用结果是否实质损害了作品的市场价值。《大清著作权律》在对西方法律制度的间接移植中也包括对“合理使用”制度的引入，具体表现在第二十五条（自由汇编）、第二十八条（自由翻译）、第二十九条（自由引申）和第三十九条（教育研究）。
《大清著作权律》中“合理使用”的先决条件
我国现行的著作权法规定，合理使用他人作品，可以免除取得作者许可并付酬的义务，但并不能因此而损害作者的其他各项著作权利。
与之相对，《大清著作权律》中对“合理使用”的规定散见于若干条文，所以也没有像现代版权法那样明确规定“不得侵犯著作权人其他权利”的法定要件，但是仍然可以看出该法对著作人身权的保护是贯穿整部法律的，并不以“合理使用”为例外。
很多学者认为，从《大清著作权律》第一条（“凡称著作物而专有重置之利益者，曰著作权”）就可以看出该法中的著作权实为以复制权和发行权为核心的著作财产权，并不包含现代意义上的著作人身权。但笔者认为，从该法一些条款来看，当时的立法者已经意识到了著作人身权的存在。
例如，《大清著作权律》第三十四条规定：“接受他人著作者，不得就原著加以割裂、改窜，以及变匿姓名，或更换名目发行，但经原主允许者，不在此列。”
在该条中，“接受他人著作者”是对他人作品合理使用的前提条件，在当时的历史条件下，要合理使用他人作品一般情况下必须首先要获得他人作品的纸质载体（例外情况下也存在口述的载体形式）。不得“割裂、改窜”，对应的正是现代版权法中的修改权和保护作品完整权，而不得“变匿姓名”对应的正是现代版权法中的署名权，即应当指明作者姓名。对于前述“割裂、改窜、变匿”行为，除非“原主允许”，否则不得进行。换言之，在《大清著作权律》语境下的合理使用中，如果涉及原作者的著作人身权，仍然要“经原主允许”，并无例外。
如前文所述，《大清著作权律》的立法者已经对著作人格权有了一定程度的体察和认识。又如，《大清著作权律》第三十五条规定：“对他人著作权已满之著作，不得加以割裂、改窜，及变匿姓名，或更换名目发行。”换言之，著作人格权的保护不受著作权期限限制。值得一提的是，在现代版权法中，“合理使用”他人作品的前提是他人作品已经发表，《大清著作权律》对于“发表权”的规定反映在第三十八条，即“未发行之著作，非经原主允许，他人不得强取抵债”。考虑到当时作品的发表离不开纸质载体，所以如果纸质载体没有公开别人就很难取得并且合理使用，而未经发表的作品即使在作者负债的情况下也不得被“强取抵债”，似乎可以反映出《大清著作权律》对发表权的某种保护。
《大清著作权律》中“合理使用”的类型
（一）引用型合理使用
一般观点认为，《大清著作权律》中的合理使用制度集中体现在第三十九条。由于该条规定使用他人作品须“注明原著作之出处”，因此笔者将其称为“引用型”合理使用。下面逐项展开分析。
1.教学参考
《大清著作权律》第三十九条第一项规定，“节选众人著作成书，以供普通教科书及参考书之用者”。即为了用于教学，将不同作者的作品汇编成教科书或参考书。
关于为了教学而使用他人作品，我国现行著作权法规定为“法定许可”的一种，即为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经过著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当向其支付报酬。
对比二者，不难看出，《大清著作权律》关于为了教学汇编他人作品的规定具有如下特点：第一，无须向被汇编的作者支付报酬；第二，教学目的较为宽泛，并不限定于某一专门的国家教育制度；第三，汇编的作品类型和篇幅不受限制。
2.节录引用
《大清著作权律》第三十九条第二项规定，“节录引用他人著作，以供己之著作考证注释者”。即在自己的作品中，为了旁征博引，而使用他人作品以证明自己的观点。
“节录引用”在合理使用制度中历史最长，在前文提到的奠定合理使用基础的Folsom诉Marsh一案中，涉及到的就是对“节录引用”标准的判断。我国现行著作权法中与“节录引用”相对应的是“适当引用”，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。“适当引用”条款最重要的限制在于不能用“引用”代替“创作”，从而对他人作品形成竞争性影响。
显而易见，《大清著作权律》虽然规定了“合理使用”制度，但是并未真正吸纳西方当时关于该制度的最新成果，因此对于“合理使用”与侵权使用的界限并未有细致划分。例如，就“节录引用”而言，对于引用他人作品的篇幅限制、他人作品的精华内容能否被引用、对他人作品内容的引用如果造成他人作品经济价值降低如何处理，都没有做出细化规定。
3.异形复制
《大清著作权律》第三十九条第三项规定，“仿他人图画以为雕刻模型，或仿他人雕刻模型以为图画者”。即模仿他人的二维美术作品制作三维雕刻模型，或者模仿他人三维雕刻模型绘制二维美术作品。
本项规定是《大清著作权律》的一个亮点，实质是肯定了特定的“异形复制”并不侵害他人的著作权。事实上，我国现行著作权法中，对于“异形复制”是否会侵害复制权，仍然在法条中未予明确，尽管实践中很多法院已经通过判决作出了肯定的回答，而相关的学术争议至今没有停止。目前，立法中唯一明确涉及“异形复制”的是现行著作权法规定的合理使用中的第（十）项情形，即“对设置或者成列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄制、录像”（从三维到二维）。在司法实践中一般认为，此种情形构成合理使用的前提是“临摹、绘画、摄制、录像”得到的智力成果不可以进行商业性使用。
对比之后不难看出，《大清著作权律》规定的“异形复制”构成合理使用，条件十分宽松，既不将复制的对象限定为室外公共场所，也不将复制的方向限定为“从三维到二维”，同时对于临摹作品的后续使用也没有商业利用的限制，似乎反映出立法者对于艺术临摹和传播的鼓励。当时的学者秦瑞玠对此作出了这样的解释：“图画、雕刻、模型，此三者，制作方法各殊。故虽以同一景色样本而重制之，亦不为假冒，且正利其能相效仿，以促美术之进步。”
（二）演绎型合理使用
此种类型的合理使用规定分散在三个条文中。在笔者检索到的相关论述中，很少有论文将这三个条文看成是典型的“合理使用”，因为在此种类型的行为中，使用他人作品，不但不需要作者许可，而且在使用后还可以取得新作品的著作权，因此明显有别于一般意义上的合理使用。但是由于这三种使用同样满足“可以不经他人许可并付酬而使用他人作品”的定义，笔者认为同样可以构成合理使用，由于在使用过程中还产生了新的演绎作品，笔者将其称之为“演绎型合理使用”。
1.自由汇编
《大清著作权律》第二十五条规定，“搜集他人著作，编成一种著作者，其编成部分之著作权，归编者有之，但处于剽窃、割裂者，不在此限”。
按照我国现行著作权法的规定，将他人作品汇编成作品，首先要征得作者同意，因为这属于作品“汇编权”的控制范围。其次，即使作者同意，经过个性化选择和编排后形成的“汇编作品”，汇编者也只对其中的编辑顺序享有专有权，而其中每个组成部分（作品、作品片段）仍归原作者所有。因此，汇编作品的作者完成汇编后，要正常使用、发行汇编作品，必须要取得每位相关作者的同意并向其支付报酬。
经过对比不难看出，《大清著作权律》第二十五条和现代汇编作品的相同点在于，汇编者都可以取得汇编作品在汇编意义上（排序结构）的著作权；不同点在于，《大清著作权律》中对他人作品进行汇编形成作品并发行，不需要经过作者同意（通观《大清著作权律》全文，凡是需要作者许可的地方都会有类似“经原主允许”的表述）并向其支付报酬，只要没有对他人作品“剽窃、割裂”，就可以自由汇编使用，而且可以成为汇编作品的作者，原作者无权干涉。
值得注意的是，前文提到，《大清著作权律》第三十九条第一项同样涉及到汇编他人作品的问题，那么和本条是否构成重复规定呢？笔者认为，二者的区别在于，第二十五条从条文上看需要对他人的汇编形成新的作品（即“搜集他人著作，编成一种著作者”），形成新作品的原因在于“其搜集之方法，编排之次序及体裁等，亦几经斟酌，绝非易事”。而前者中“节选众人著作成书，以供普通教科书及参考书之用”并不要求节选结果构成“一种著作”，即并不要求其一定构成新的作品。
2.自由翻译
《大清著作权律》第二十八条规定，“从外国著作译出华文者，其著作权归译者有之，惟不得禁止他人就原作，另译华文，其译文无甚异同者不在此限”。
我国现行著作权法中与之对应的是翻译权，即自行或者授权他人将自己作品的表达进行语种转换的权利。和其他演绎行为一样，翻译他人作品并发行需要取得作者同意支付报酬，但翻译者可以对翻译成果享有演绎作品意义上的著作权。
而根据《大清著作权律》第二十八条的规定，翻译者不但可以对翻译成果取得独立于原作品的著作权，而且不需要获得外文作者许可并付酬，即可翻译。同时还规定翻译者不能垄断其他人继续翻译的权利，除非他人的翻译和自己构成实质相似（即“无甚异同”）。笔者认为，该条的规定，立足于鼓励当时的知识分子对西方先进文化成果的翻译和传播。
3.自由引申
《大清著作权律》第二十九条规定，“就他人著作阐发新理，足以视为新著作者，其著作权归阐发新理者有之”。
本条也是《大清著作权律》较有特色的一项规定，其实是允许对他人作品进行“改写”或者“续写”：即以他人原有作品部分内容为基础阐述与作者主旨不一样的新思想；或者以他人作品为基础续写新理论，等等。但是，无论是改写还是续写，都必须在篇幅和表述上达到一定的程度，即“足以视为新著作”，这样“阐发新理”者才能取得独立的著作权。
就改写而言，我国现行著作权法与之对应的是改编权，但也是一种典型的演绎权，要改编他人的作品并发行，需要取得作者许可并支付报酬，而《大清著作权律》中基于“阐发新理”的改写并不需要作者许可并付酬。就续写而言，我国现行著作权法中合理使用的十二种法定行为模式中也没有与之对应的条款。但是根据现代版权法“三步检验法”的标准，续写应当属于合理使用。
（三）合理使用的例外情形
《大清著作权律》中还规定了一种情形，这种情形在现在看来是典型的“合理使用”，但是在当时却规定为侵害著作权的行为。
《大清著作权律》第三十七条规定，“不得将教科书中设问之题擅作答词发行”。即禁止将教科书中作者提出的问题编写答案并发行。这一点令人费解。当时给《大清著作权律》做出释义的秦瑞玠也承认这种行为不是典型的版权侵权行为（虽非“翻印假冒”），但是可能会歪曲教科书的思想并给出错误答案，所以会对作者著作权构成特殊侵害（“不特恐有错误，且或妨其宗。旨此虽非翻印假冒，而亦为侵损著作权者也”）。
但是，按照我国现行著作权法的精神，参照他人教科书目录重新编写辅导书，或者根据他人教科书的教学进度重新编纂课后练习题，并不构成著作权意义上的竞争性使用。
结语
与现代版权法相比，《大清著作权律》虽然引进了日本和西方的一些概念，但仍缺乏对很多规则的成熟归纳，表现出一定的缺陷和不足。并且立法者受掣于当时的认识和水平，也无法对合理使用和侵权行为之间画出清晰的界限。但是，必须看到，这些局限是与当时的立法现状以及同时期的西方立法水平是密切相关的。当时距离合理使用的概念正式产生不过约70年，距离《伯尔尼公约》的签订也不过24年时间。即使在美国，合理使用制度在整个19世纪也一直处于不断完善和探索过程之中。而且，受制于当时社会、文化、科学因素，当时的立法者也无法预见作品传播新技术和使用新方法的出现。作者：上海市第二中级人民法院 袁博
