近日，南非议会开始接受公众对一份未决法案的评论，该法案提议修改《南非版权法》以顺应数字时代潮流。专家以及民间团体提交了称赞法案诸多条款的相关评论，并建议法案采纳“开放的”合理使用权。本文将重点关注采用合理使用权的一项主要原因——授权作品的非表达性（non-expressive）使用。
在造就了现代版权法的印刷机时代，拷贝作品是一种有着特定含义的行为。作品物理拷贝的每个实例都让新的消费者个人或团体能够获取书籍。制作、销售拷贝的排他性权利创造了一个版权所有人可以获取报酬的经济制度。
在数字时代，越来越多的技术依赖中间拷贝。它们没有独立的经济影响，也不会把作者的原创性表达传递给公众。这些重要的新型互联网使用包括机器学习、云计算、文本挖掘、剽窃检测、版权侵权自动检测以及构建搜索引擎索引。作为这些技术核心的拷贝叫做“非表达性使用”（有时候也指“非消耗性使用”）。“非表达性使用”术语特指将受版权保护作品的二次拷贝作为分析过程的一部分，而该过程不会将作品的原创性表达传递给任何人类终端用户。
仅允许引用节选或出于研究、批评和学习等传统目的，或者仅适用于学校和图书馆等特殊用户的例外情形没有授权互联网。非表达性使用从任何意义上讲都是公平的——它们并没有夺走版权所有人的市场，反而创造了新型作品市场。但根据南非法律和全世界许多国家的法律，这些互联网使用属于非法，原因在于尽管它们并没有将版权所有人的原创性表达传递给公众，但它们依赖拷贝作为媒介技术措施。
非表达性使用依赖机器阅读数千（有时候数百万）作品的能力来提取作品中的元数据。元数据本身与原始作品中包含的原创性表达大有不同，就像是研究者对于阅读作品所做的笔记。该元数据是事实而非表达。这与原始作品并不相似，因为后者的创造者并没有创作元数据。全世界每个版权系统都承认这样的元数据是由不受保护的事实构成的。
非表达性使用拥有促进人类进步的巨大潜力，同时又不会影响作者或版权所有人的利益。例如，使用数据挖掘的研究者没有拷贝作品逐个阅读。他们拷贝数千份来提取整个系列作品的抽象元数据。无论这些作品是博客文章，还是图书馆书籍或者网页莫不如此。
允许非表达性使用与版权之目的是一致的。版权法本身并不是目的，它建立的初衷在于通过激励、奖赏新型原创性表达而推动人类进步。因此，法律规定事实与想法（不可保护）以及表达（可以保护）之间存在差异。一部作品只有当其原创性表达的大部分内容被复制的时候才算得上是被拷贝。如果版权之目的在于保护原创性表达，则非表达性使用算不上侵犯版权就合乎情理。
像世界上许多其他国家一样，南非也有一个关于例外的“封闭清单”。使用目的必须在法案例外情形中才能确保对作品的未许可使用是受保护的。在美国以及越来越多的国家中（例如新加坡、以色列、韩国、马来西亚和菲律宾等），除特殊例外还存在一项一般例外可适用于任何目的。
南非的一般例外允许“合理处理”作品，但并不是开放性的。南非的合理处理标准仅适用于研究或私人学习、个人用途、批评或审查以及时事报道等目的。
南非的这种一般例外的问题不在于它被称为“合理处理”而非“合理使用”。“合理处理”和“合理使用”具有相同的法律含义。它们表明了任何一种（处理或使用）作品行为都有可能属于例外范畴之内。南非一般例外存在的问题在于它不是开放性的。
受版权保护作品的非表达性使用并不属于南非认可的合理处理类别或任何其他封闭的一般例外。元数据的产生和使用并非为了评论，而且也并非总是为了研究或学术。计算分析或许对于时事报道很重要，但作为媒介措施它并不等同于新闻报道。
称例外为“合理使用”并不能让它对非表达性使用等目的开放。授权“合理使用”的一些法律有一份关于被允许目的的封闭清单（例如乌干达）。其他授权“合理处理”的法律则有一份关于被允许目的的开放清单（如新加坡和马来西亚）。
南非可以为非表达性使用制定合适条款，方法就是在现有公平处理条款中的被授权的目的清单前加上“例如”等字即可。例如，《南非版权法》第12条的一般例外可以被修改为：
“除特殊授权使用之外，出于以下目的合理处理或使用作品或者表演不构成侵犯该作品版权的行为，例如：……”
国际法也有可以学习借鉴的地方。最近签订的贸易和国际协定一直在完善法律用语来保护、促进当今世界所需要的版权限制和例外。
对于未定义的“合理使用”的保护几乎没有任何意义，因为在版权例外中使用“合理使用”或“合理处理”术语之间并无实质差异。人们需要的是保护开放例外。
因此，特提议以下强制性和非强制性条款为基础来讨论数字经济的国际权利框架：
各国应规定，如果对作品的使用仅是一个产生元数据且不能反映元数据本身的媒介技术措施，而且也不能将版权所有人的原创性表达对外传播，或者仅作为中间步骤以实现在第三方网络之间的传输，则该使用不构成对作者或版权所有人依据《南非版权法》规定享有的排他性权利的侵犯。
各国可以规定可适用于任何目的的一般例外，前提是这样的例外能保护作者的合法利益免遭损害。
在指导世界各国确保那些有利于表达和互联网商务的非表达性使用免遭落伍版权法伤害方面，本文讨论的两个简单条款大有裨益。（编译自ip-watch.org）
