美国联邦第三巡回上诉法院已判定如果制造商与其独家分销商没有签订指定谁拥有未注册商标的书面合同，则“麦卡锡测试”（McCarthytest），而非“在先使用测试”应被用来决定所有权。
CovertechFabricating是加拿大一家制造保护性包装和反光绝热材料的公司。TVMBuildingProducts公司分销特种建筑材料。15年来，Covertech销售了许多带有在美国注册的“rFOIL”商标的反光绝热产品，rFOIL品牌系列包括ULTRANTRADIANTBARRIER和ULTRACONCRETEUNDERPAD。2010年，Covertech在加拿大注册了“ULTRA”商标。
1998年，Covertech和TVM口头达成一致，TMV将是Covertech在美国的rFOIL品牌绝热产品的独家销售商和分销商。作为回报，TMV同意不销售Covertech竞争对手的产品。在发现TVM从其竞争对手那里购买类似产品后，Covertech于2010年底中止了协议，并开始直接向美国出售产品。尽管如此，TVM继续使用“rFOIL”这一品牌下的名称销售其产品，例如ULTRACONCRETEUNDERPAD。2011年，TVM在美国专利商标局申请注册“ULTRA”商标。
Covertech在美国一家联邦地区法院提起诉讼。法院根据“在先使用测试”，通过询问哪一方在商业中在先使用未注册商标来确定“ULTRA”商标初始所有权。最终法院作出有利于Covertech的判决，于是TVM提起上诉。
虽然联邦第三巡回上诉法院维持联邦地区法院的判决，但是它总结称，在制造商－分销商关系中使用“在先使用原则”是错误的。在很多情况下，分销商根据制造商的指导最先向公众销售带有该商标的商品。联邦第三巡回上诉法院表示：“假设在事先未确定所有权的情况下，最先向公众销售产品的分销商拥有该商标而制造商放弃初始所有权的所有主张，这不符合逻辑且有违常识。”
法院选择使用教授麦卡锡（McCarthy）提出的测试方法。在没有签订合同的制造商－分销商关系中，该测试推定的所有权标准有利于制造商，但是允许分销商通过多因素平衡测试来反驳该推定。这些因素包括哪一方（1）创造了商标；（2）在出售商品时在先使用了该商标；（3）在包装和促销材料中在先使用该商标；（4）控制商品的性质和质量；（5）收到有关缺陷的投诉并作出适当更换或退款；（6）支付广告和促销产品费用。联邦第三巡回上诉法院指出其他几个联邦巡回上诉法院已经认可了该测试的一些版本。
使用该测试时，麦卡锡因素的权衡有利于Covertech。然而，联邦第三巡回上诉法院指出，这样的结果不足以解决Covertech对“ULTRA”商标推定所有权的问题。只有第6个因素支持TVM，因为TVM支付了ULTRA产品的广告和促销费用。第3个因素是中立的，因为促销材料展示了与ULTRA商标相关的Covertech和TVM的标识。所有的其他因素支持Covertech，因为记录明确表明Covertech制造该产品、处理标签、承担保修责任，并已经出示了反映ULTRA产品与Covertech有关的具有说服力的客户证词。（编译自mondaq.com）
