——评腾讯公司、财付通公司与北京中欣安泰公司、北京中欣银宝通公司商标纠纷案
【案号】
（2016）粤0305民初15896号
（2019）粤03民终3243号
【裁判要旨】
原告腾讯公司和财付通公司向用户提供的微信支付服务属于微信服务中众多服务的一种，微信支付与被告北京中欣安泰公司的微信注册商标核定使用的服务属于不同的服务类别。原告不具有攀附被告微信注册商标商誉的故意，且消费者亦不会对原、被告提供的服务的来源产生混淆或对二者之间的经营关系产生混淆，故原告的行为不构成商标侵权。
【案情简介】
原告腾讯公司是微信服务的经营主体，其将微信软件在国家版权局进行了软件著作权登记。腾讯公司的微信服务包括微信支付等众多功能，微信服务中的微信支付服务由腾讯公司的关联公司财付通公司在运营。用户先在智能手机的应用程序中下载、安装微信软件，即可以按照微信服务的操作程序使用包括微信支付在内的各项微信服务。原告腾讯公司、财付通公司在介绍微信的支付功能时使用微信支付，用户使用微信支付扫二维码的过程及支付成功后均出现微信支付，部分商家店铺的海报关于支付方式用微信支付，商家交付给消费者的回执上有微信或微信支付字样。
原告腾讯公司享有核定使用在第9类“计算机软件、计算机程序”等商品类别上的“微信”注册商标专用权，注册有效期为2013年3月28日至2023年3月27日。2016年，原告的微信注册商标被原国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）认定为驰名商标。
在腾讯公司经营的微信服务具有较高知名度时，被告北京中欣安泰公司将“微信”申请注册为商标，并核定使用在第36类“分期付款的贷款、组织收款、金融服务、借款卡服务、电子转账”等服务类别上，有效期为2012年9月14日至2022年9月13日。被告提交的微信商标使用的证据为：2012年12月18日，被告北京中欣安泰公司和北京中欣银宝通公司签订《商标使用许可合同》，约定北京中欣安泰公司将被告微信商标授权给北京中欣银宝通公司使用，北京中欣银宝通公司将该商标用于公司预付卡发行与受理业务。2013年1月16日，双方签订《补充协议》，约定北京中欣安泰公司将被告微信商标授权给北京中欣银宝通公司使用，不局限于预付卡发行与受理方面的业务。2016年7月22日，商标局以被告微信商标连续三年不使用为由，撤销了被告微信商标。北京中欣安泰公司不服，提出复议申请，原国家工商行政管理总局商标评审委员会维持该撤销决定。北京中欣安泰公司不服提，起行政诉讼。该案经一审和二审程序，2018年3月28日，北京市高级人民法院作出终审判决，维持上述撤销决定。
北京中欣安泰公司和北京中欣银宝通公司认为，腾讯公司和财付通公司向用户提供微信支付服务时使用微信标识的行为，侵犯了其微信商标的注册商标专用权，但未向执法机关请求救济。原告腾讯公司和财付通公司将被告北京中欣安泰公司和北京中欣银宝通公司起诉至法院，请求法院确认其不侵犯被告的微信商标的注册商标专用权，请求法院判令被告赔偿其经济损失300万元，并登报声明以消除影响。
广东省深圳市南山区人民法院一审认为，原告向用户提供的线上、线下微信支付时使用微信或微信支付标识，属于商标性使用；原告向用户提供的微信服务中的微信支付服务，与被告的微信商标核定使用的服务类别不同，不会导致消费者混淆，因此，原告的行为没有侵犯被告微信商标的注册商标专用权。不过，对于原告要求的被告赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求，一审法院未予支持。
一审判决后，被告不服提出上诉。广东省深圳市中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
【案件评析】
该案属于网络环境下基于经营模式创新而产生的新类型商标侵权纠纷案件。原告的微信支付是一种互联网便捷电子支付方式，而被告的微信商标核定使用的服务类别涉及分期付款的贷款等服务，原、被告之间基于原告的微信支付标识发生冲突，如何解决双方之间商标侵权与否的争议，值得研讨。
一、被告微信商标被撤销对该案的影响
我国商标法第四十九、五十四和五十五条规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，可以予以撤销。法定期限届满，当事人对商标局作出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会作出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。
根据我国商标法的上述规定，被告微信商标专用权因“撤三”决定而导致专用权被终止的时间应为商标局发布撤销公告的时间，鉴于此，在商标局作出发布撤销微信注册商标的公告日起，被告的微信商标专用权终止。因此，该案双方争议应限定在被告取得微信商标商标专用权之日起至商标局作出发布撤销被告微信商标的公告日之前这段时间，原告在向用户提供微信支付服务时使用微信支付标识，是否侵犯被告的微信商标的专用权。
二、服务类别是否相同是处理该案纠纷的关键
我国商标法第五十七条第1、2、3项规定了商标使用侵权和商标销售侵权两种类型化商标侵权行为，该案涉及商标使用侵权问题。所谓商标使用侵权是指行为人未经注册商标权人许可，在同一种商品上或类似商品上使用与其注册商标相同的商标或相近似的商标，可能导致消费者对二者提供的商品（或服务）的来源或二者之间的经营关系产生混淆的行为。如此一来，被控侵权标识所标注的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务二者在性质上是否相同或近似，这是判断被控行为是否构成商标侵权的一个重要条件。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于何谓类似商品、类似服务有明确规定。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似是指商品或服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
就该案来看，原告方向用户提供的微信支付服务是依托微信及微信公众平台为收付款人之间提供的货币资金转移服务。而被告微信商标核定使用的服务类别为“分期付款的贷款、组织收款、金融服务、借款卡服务、电子转账”等，这二者提供的服务在目的、内容、方式和对象上明显不同，应认定为属于既不相同也不近似的服务类别。
三、从判定商标侵权的标准分析该案
商标是区分商品或服务来源的标记，我国商标法采用注册取得注册商标专用权的原则。商标权作为一项财产权在本质上就是商标权人对于商标上所承载的商誉所享有的排他性专有权。鉴于此，商标法以禁止混淆作为判定商标侵权的标准，包括直接混淆、间接混淆和反向混淆。
就该案来看，原告方提供的微信支付服务依赖于微信即时通信软件的运行，并在此基础上为收付款人之间提供即时的货币资金转移服务。在被告申请微信商标时，原告的微信服务在消费者中已具有非常高的市场知名度，已形成良好商誉；而被告的微信商标一直未实际使用，尚未形成商誉，原告方不具有攀附被告微信商标商誉的故意。同时，消费者亦不会对原告方提供的微信支付服务的来源与被告微信商标核定使用的服务来源产生任何混淆，包括直接混淆、间接混淆和反向混淆，因此，原告方的行为不侵犯被告微信商标的注册商标专用权。（祝建军）
