河南一家油条店，注册个商标，叫“今日油条”，被北京字节跳动公司告上法院，说是侵犯了他们的注册商标“今日头条”。我看到新闻时，暗赞这油条店的老板——挺机灵的。至于这起纠纷法律上是否构成侵权，颇费思量。
先就“今日头条”的商标而言，该商标显然是“今日”和“头条”两个词的组合。“今日”一词是全世界通用语，字节跳动公司自然不得限制他人在商标上使用“今日”一词。而“头条”一词，也显非字节跳动公司首创，也是社会大众口头常用语。在该商标被注册前，媒体和公众也常用这一词组。字节跳动公司只不过当初抢先将它注册成商标。据说，他们将“今日头条”和“头条”注册在几十个商标领域。
我认为，法律不应当限制其他人在商标中使用“今日”一词，法律不能赋予字节跳动公司这一垄断的权利。同样，法律也不应当赋予字节跳动公司“头条”一词的垄断权利。法律只能赋予字节跳动公司“今日头条”四个字组合在一起，在注册领域范围内，合法使用的权利。由于该商标本身缺乏显著性，不宜以驰名商标为由，跨范围保护。
“油条”与“头条”虽然相差仅一个字，但内涵与类别实在相差千万里。根据《商标审查及审理标准》，中文商标由3个或者3个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，同时，只有在出现易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的情况下，才会判定为近似商标。
“今日油条”清晰表明所卖的是油条，与“今日头条”卖信息产品，风马牛不相及。两者区别，好比肉包与箱包，南昌与南瓜，公众一眼就可以看明白。
字节跳动公司当初抖机灵，将社会上常用的“今日头条”注册成商标，就不应当限制日后其他人抖机灵，将“今日”与“油条”组合在一起，形成商标。无疑在注册“今日油条”的时候，申请人受到“今日头条”的启发，但这既非不道德，也非不合法，社会就是这样。人的思想从来就不是从天上掉下来的，这也是创造。字节跳动在注册“今日头条”时，就没有受人启发吗？他们是凭空创造出来的吗？有人说，两者商标中，四个字有三个字重合，属于高度重合。我认为，这主要是因为“今日头条”商标，本身不具有显著性。假如有人注册“昨日头条”，也是4个字中3个字重合，大家认为侵权吗？
更深层次而言，法律不应当赋予一家公司，对公众常用语词，有过度的排他权利。过度保护这种机灵，是纵容机灵人过度攫取大众用词的社会含金量。这样做，对他人不公平，对社会创新不利。
需要补充说明的是，根据最高人民法院审理商标纠纷案件的若干问题解释，复制、摹仿他人注册的驰名商标或主要部分，在不相同、不相似商品上作为商标使用，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于给他人的注册商标专利权造成损害的行为。
“今日油条”商标在图案、色彩与形状上有摹仿“今日头条”之嫌，倒是可能构成侵权。此外，这老板还注册了“快手抓饼”“饼多多”，机灵也过度了。这一过度机灵，可能导致法官认定其恶意注册，招致不利的判决。何兵（作者系中国政法大学法学院教授、博士生导师）
