在注册商标连续三年不使用撤销（下称“撤三”）案件中，判定商品是否类似应考量哪些因素？围绕第8461714号图形商标（下称诉争商标）引发的商标权撤销复审行政纠纷案，北京市高级人民法院在日前作出的判决中表示，“撤三”案件中判定商品是否类似，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，一般依据《类似商品和服务区分表》进行判断。
据了解，诉争商标由吴某某于2010年7月8日提交注册申请，2011年7月21日被核准注册使用在服装、足球鞋、鞋等第25类商品上。
2017年7月20日，传奇影业有限责任公司（下称传奇公司）以吴某某在2014年7月20日至2017年7月19日期间（下称指定期间）内无正当理由连续三年不使用诉争商标为由，提出撤销诉争商标的申请但未获得支持，其继而向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审。
吴某某向原商评委提交了诉争商标相关许可使用授权书、采购合同、发票以及在电商平台进行销售的页面截图等证据，主张其自诉争商标获准注册至今一直在核定商品上进行真实、合法、有效的商业性使用。
原商评委经审理认为，吴某某提交的证据或未显示诉争商标，或形成时间晚于2017年7月19日，也未形成完整的证据链，不足以证明其在指定期间内将诉争商标进行了真实、合法、有效的使用，据此作出对诉争商标予以撤销的复审决定。
吴某某不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张其提交的证据足以证明其于指定期间内将诉争商标在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业性使用，并向法院提交了使用诉争商标的商品在电商平台的销售订单截图以及其对电商平台页面进行公证取证的公证书等证据，以证明其公证的两项网络销售订单的商品详情页中在商品图片、包装图片及介绍图片等处均使用了诉争商标，且上述两笔订单的创建时间均在指定期间内。
北京知识产权法院经审理认为，吴某某提交的电商平台网络销售订单页面的公证书显示其在指定期间内通过电商平台销售了带有诉争商标的鞋类产品，能够证明其于指定期间内将诉争商标在鞋、足球鞋商品上进行了真实、合法、有效的商业性使用，但不能证明在其他核定商品上进行了使用，据此于2020年4月13日判决撤销原商评委作出的复审决定，并判令国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）重新作出决定。
据了解，在一审诉讼期间，诉争商标被核准转让予福建省莆田市万家灯火贸易有限公司（下称万家灯火公司），吴某某与万家灯火公司共同出具声明，表示由万家灯火公司代替吴某某参加后续诉讼。
针对一审判决，万家灯火公司向北京市高级人民法院提起上诉称，吴某某提交的证据可以证明诉争商标于指定期间内在服装、袜等核定商品上进行了使用；一审判决认定诉争商标于指定期间内在鞋、足球鞋商品上进行了真实、有效的商业性使用，足球鞋、鞋与诉争商标核定使用的服装、袜等其他商品属于类似商品，因此诉争商标也应在服装、袜等其他核定商品上维持注册，故请求补充认定诉争商标于指定期间内在服装、袜等其他核定商品上进行了真实、有效的商业性使用。
北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标核定使用的服装、袜等其他商品与鞋类产品不属于同一类似群组，且在功能、用途等方面具有一定差异，不属于类似商品；在案证据未能形成完整的证据链，不足以证明诉争商标于指定期间在除足球鞋、鞋以外的其他核定商品上进行了真实、合法、有效的商业性使用。综上，法院判决驳回万家灯火公司的上诉，维持一审判决。（王晶）
行家点评
王鑫 韩擘男 北京腾宇律师事务所 主任、顾问：商标的使用应遵循标志、商品或服务、主体均一致的基本原则。商标权利人要证明其对注册商标进行了真实、合法、有效的商业性使用，必须有注册商标标志与特定商品或服务相联系的事实，而且能够体现确实使用了这一标志。如果商标权利人能够证明诉争商标使用在某项商品或服务上，那么，需要进一步判断是否属于核定使用的商品或服务。
实践中，一般商标权利人提交的使用证据存在两种情形，即实际使用商品或者服务在诉争商标核定使用的商品或服务之外、实际使用商品或者服务仅在核定使用的部分商品或服务上。该案属于第二种情形，一审及二审法院均认可商标权利人提交的证据能够证明在鞋、足球鞋上的使用，但不认可在鞋类商品上的使用属于在服装、袜等其他核定商品上的使用，二审法院认为服装、袜与鞋不属于同一类似群组，故不属于类似商品。
根据《商标审查及审理标准》规定，商标注册人或者被许可使用人在核定的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。判断是否属于类似商品需要考虑商品的功能、用途、材料、性能等物理属性，还应当考虑生产部门、销售渠道、消费群体等是否有较大关联性及相关公众是否会认为两者是统一主体提供等因素。商品的自然属性越接近，商品类似的可能性越大。该案中，法院对于鞋与服装、袜在功能、用途、消费渠道、消费群体、生产部门或者在提供主体方面是否存在差异秉持了保守的态度，即认为在功能、用途等方面具有一定差异。同时，法院认为在判断商品是否类似时一般依据《类似商品和服务区分表》对类似商品进行认定，该案中的鞋与服装、袜不属于同一类似群组，因而不构成类似商品。
我国商标法设立“撤三”制度的目的，在于避免注册商标长期搁置不用，并及时清理闲置商标。笔者认为，随着实践的发展，在“撤三”案件中进行商品类似关系判断时，究竟是以《类似商品和服务区分表》或其物理属性作为首要判断依据，还是应当考虑更多的实际要素并结合个案提交证据的情况综合认定，有待加以明确和统一。
