作者：黄晖
尽管TRIPS协议第16条第一款最后一句话保留了WTO成员根据使用确定商标权利的可能，全世界绝大部分国家还是采用了通过注册确立商标权的做法，而且少数沿用使用在先的原则进行商标确权的国家，如美国，也都建立了注册制度。
使用的地位在我国的商标立法史上有一个渐变的过程。1904年的《商标注册试办章程》原则上规定“应将呈请最先之商标准其注册”，但又为“距呈请前二年以上已在中国公然使用之商标”保留了优先地位；1923年中华民国北洋政府颁布的《商标法》转而规定“应准实际最先使用者注册”；南京国民政府1930年颁布的《商标法》延续了这一规定，但在1935年颁布的《商标法》中进行了一定限制，即“应准在中华民国境内实际最先使用并无中断者”注册。
新中国1950年颁布的《商标注册暂行条例》一开始确立即是“应准最先申请的注册”原则，1963年颁布的《商标管理条例》也是“准许最先申请的注册”，1983年颁布的《商标法》继续坚持了“初步审定并公告申请在先的商标”。应该说，这些立法都秉持了申请注册优先的原则，但均未明确规定应该如何处理已经在先使用的商标。1993年《商标法》含蓄地提到了“不得以欺骗和其他不正当手段取得注册”并在实施细则中给予了细化，1993年的《反不正当竞争法》也提出了“知名商品特有名称、包装和装潢”的概念（以下简称知名商品特有名称），2001年《商标法》进一步提出“已经使用并有一定影响的商标”以及驰名商标的概念，但仍然回避了包括知名商品特有名称在内的在先使用商标与注册商标之间的对抗效力问题。
最高人民法院在实际审理商标案件的过程中曾经从恶意与否的角度两次涉及在先使用的法律意义：一是在老槽坊商标案中，最高人民法院基于有意模仿不是判断近似和侵权的标准，没有支持上诉人关于在先使用不存在模仿可能的理由；二是在诸葛亮商标案中，最高人民法院认为在诸葛亮商标申请注册前，江口醇集团已将诸葛酿作为商品名称在先使用，不具有攀附诸葛亮注册商标的恶意。司法界似乎还没有一个如何看待在先使用的统一原则。
结合最高人民法院相继颁布的关于《商标法》、《反不正当竞争法》、权利冲突和驰名商标的司法解释，本文拟围绕如何梳理商标在先使用存在的问题谈几点看法。
