随着版权保护意识的提升，很多权利人都开始为自己的作品维权，但有些侵权形式如果能提前弄明白则对权利人辨别侵权行为更有帮助。笔者认为在一些著作权侵权判定中，数量是一个极为重要的考量因素，有时会对结论产生关键性的影响，以下试举三例予以说明。
举例一：洗稿与数量的关系
什么是洗稿呢？简单来说，抄袭就是不但抄主题思想、框架布局、段落要点，而且把复制行为贯彻到了每句话和每个词上。与之相比，洗稿的不同则体现在虽然同样再现了文章的主题思想、框架布局、段落要点，但在具体的句词表达上则进行灵活的变换。例如，他人作品中有这样一句话“太阳从湖面缓缓升起”，典型的洗稿表现为将其修改为“阳光慢慢铺满整个湖面”。不难看出，如果整个作品只有这一句话，那么这种洗稿难以被认定为侵权，因为两句话虽然思想相同但表达有所差异，而《著作权法》并不保护思想。但是，如果将他人作品（例如小说）中的成千上万句话每句话都进行这种洗稿行为，却可能构成对他人作品复制权的侵害，因为这种行为虽然规避了具体词句上的抄袭，但是由于每句话都忠实地进行了表达转换，必然导致在整个故事情节（从整体到细节）上变成了高仿，在实质上构成了对他人作品复制权的侵害，因为对于文学作品而言，除了字词表达，具体的情节设计只要满足独创性的要求同样受到《著作权法》的保护。
举例二：美术作品与文学作品
美术作品与文学作品之间有一种微妙的关系。例如，假设唐朝诗人李白生活在当代，而有人根据他的“朝辞白帝彩云间，千里江陵一日还。两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”绘制一幅油画，则李白并不能主张对方侵犯其著作权，因为这首诗转化成油画有极大的创作空间，李白作为诗人不能垄断这种艺术转化创作的所有可能性。与之相对，如果清朝作家曹雪芹生活在当代，有人根据他的小说《红楼梦》创作出一套连环画，曹雪芹却可以主张连环画侵犯了其作品的著作权，原因在于尽管小说转化成连环画也有极大的创作空间，但是每幅连环画画面所表达的故事情节却与小说完全一致，而足够具体的故事情节如前文所述，是受《著作权法》保护的。
举例三：高仿临摹
在艺术界，临摹他人作品是一种司空见惯的现象。关于临摹是否构成对他人作品的侵害，在学界长期存在争论。认为临摹不侵害著作权的观点认为，临摹之作与原作始终存在一定程度的区别，由于临摹者本身的艺术修养和绘画技能，使得临摹并不能构成复制，例如照着一只老虎画出了一只活泼可爱的哈士奇。
笔者并不认同上述观点，该观点的主要问题，在于没有认识到临摹包括两种类型：高精度临摹和一般临摹。对于尚未达到复制效果的一般临摹而言，临摹之人虽然以临摹为目的，但由于自己的临摹技艺有限导致临摹效果力不从心，临摹的结果与原作在视觉效果上有明显区别，甚至“画虎类犬”。显然，这种临摹，虽然以再现他人作品的表达为目的，但是却未能实现，实质上是无心替换成了自己的表达。对于这种临摹，由于没有完全再现甚至改变了原作的表达，就可能没有侵犯原作的著作权而是构成了新的作品。但是，如果对他人临摹的相似程度达到了“以假乱真”的“高精度”程度，那么虽然体现出临摹者惊人的天赋和技巧，但是由于临摹之作与原作基本无区别，相当于完全复制了他人的表达，自然构成著作权侵权。这也可以看出临摹相似的数量不同，导致了完全不同的侵权判断的结论。
上述三个例子反映出数量的变化导致侵权判定结果的截然不同。事实上，数量因素的重要同样体现在版权侵权判定的一个重要规则中，即“实质性相似加接触”规则。该规则是指如果被控侵权的作品与权利人的作品构成实质性相似，同时作品权利人又有证据表明作品此前已经公开发表从而使得被告有机会合理接触，那么就应当由被告来证明其所使用的作品的合法来源，否则就应当承担侵权责任。其中，所谓的“被控作品与权利人的作品实质性相似”，就是从数量或者程度上进行的考量。事实上，这一点不难理解，例如，生活中，假定我们从上班单位步行回家需要经过十几个十字路口并不断转弯，如果我们发现有个陌生人在每个十字路口都选择和我们转向相同的方向，如果有两三次还可以认为正常，如果每次都和我们一致，就只能得出一个结论：这个人要去的目的地很大概率和我们完全一致。因此，在版权侵权判断中，要高度重视和考虑数量的因素。
（袁博作者系上海市第二中级人民法院法官）
