“转换性使用”其实是“合理使用”的一种特殊形式，其在我国《著作权法》中并无明文规定，尽管如此，这一概念仍然在版权理论和实务中被高频使用，实践中对“转换性使用”也存在认识误区。目前，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条新增了兜底条款，为未来适用类似“转换性使用”的情况留下了空间。那么，到底什么才是真正的“转换性使用”？它和“合理使用”又是什么关系？
在版权侵权案件中，很多被告在提出抗辩理由时，常常会提及一个概念，即“转换性使用”。
所谓“转换性使用”，并非我国《著作权法》中的概念，但在美国版权法中较为常见，属于版权合理使用制度中的一种典型形式，是指对原作品的使用并非为了单纯再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、功能或性质，从而改变了其原来的功能或目的。
在判定是否构成“转换性使用”时，需要考虑4个因素：使用作品的目的、原作的性质、被使用部分在原作中所占的质和量的比重、因使用给原作的市场潜力带来的不利影响。美国联邦最高法院指出，在考虑使用作品的目的方面，要考虑对作品的“转换性使用”究竟是实质上替代了原作品，还是增加了新的内容。
不难看出，“转换性使用”其实就是“合理使用”的一种特殊形式。值得注意的是，我国《著作权法》关于合理使用制度的条文中并无相关规定。尽管如此，这个概念仍然在版权实务中被高频使用，原因包括两个方面：第一，版权诉讼中被告的涉诉行为不包含在“合理使用”规定的12种法定行为模式中，因此只能强调自己的行为符合“三步检验法”，属于“转换性使用”。第二，国内确有判决认可“转换性使用”的案件，如“谷歌案”“葫芦娃案”等。
“合理使用”有哪些立法限制
我们目前“合理使用”仅有12种行为模式
合理使用制度，起源于英国的判例法，之后在1841年的Folsomv.Marsh一案中，美国法官JosephStory在美国历史上第一次将英国判例法中关于“合理使用”的规则创造性地运用于该案并作出了说明，从而对世界其他国家的著作权立法和司法产生了非常深远的影响。关于判断“合理使用”的条件，《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》规定了“三步检验标准”，即“只能在特定情形下作出”“与作品的正常利用不冲突”以及“不得不合理地损害权利人的合法权益”。事实上，“三步检验标准”无论在我国理论上还是实践中都被接受和贯彻，成为判断“合理使用”的标准，这本身并没有什么争议。问题的实质在于，很多人把我国现行《著作权法》中的“合理使用”判定基本上等同于“三步检验标准”，从而产生了一个似是而非的结论：凡是能够通过“三步检验标准”的行为，在我国都是“合理使用”的行为。
这种结论的问题在于，在我国现行《著作权法》的规定中，能够通过“三步检验标准”的行为，也只有其中的一部分才能够构成“合理使用”。这是为什么呢？合理使用制度规定在现行《著作权法》第二十二条，其内容是：
在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品……（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
显然，由于我国现行《著作权法》对“合理使用”采取的是有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形，并没有原则性的兜底条款，这使得很多国际上通行的“合理使用”方式并不包含在其中。由于《著作权法》第二十二条封闭式的立法模式并未将西方很多满足“三步法”的行为（如“转换性使用”）规定为“合理使用”，使得从严格意义上来说，类似行为在诉讼中如果被主张为“合理使用”，就无法找到具体的法律依据（具体到某一款项）。例如，在诉讼中，被告以自己行为（如滑稽模仿）符合“三步检验法”而主张“合理使用”抗辩，但是被问及具体依据《著作权法》第二十二条的哪一款项时，被告常常无言以对。
《著作权法实施条例》属于《著作权法》的下位法
事实上，现行《著作权法实施条例》第二十一条在进一步判定“合理使用”上吸纳了世界通行的“三步检验法”，即“依照《著作权法》有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。
然而，从法律位阶上来说，《著作权法实施条例》低于《著作权法》；从条文关系上来说，《著作权法实施条例》第二十一条要受到《著作权法》第二十二条的制约。换言之，《著作权法实施条例》第二十一条是对《著作权法》第二十二条构成“合理使用”条件的进一步限定，即根据《著作权法》第二十二条认为初步符合“合理使用”条件的，如果“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”，仍然不构成“合理使用”。例如学生为了方便学习整本复印他人著作，虽然属于第二十二条规定的“个人使用”的法定情形，却不符合《著作权法实施条例》第二十一条，因此不应认定为“合理使用”。但是，从逻辑关系上，相反的情况并不存在，即并不存在《著作权法》第二十二条认为不构成“合理使用”而《著作权法实施条例》第二十一条却可以改变结论的情形。
尽管如此，考虑到司法实践中的相关难题，最高人民法院于2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条中提出，判断侵权行为的合法性，在特殊情况下法院要考虑以下因素：作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等。因此一些法院也开始尝试将西方的“转换性使用”理论应用到涉及“合理使用”的案件裁量之中，例如“谷歌案”。
“转换性使用”在司法实践中的适用
据报道，若干年前，谷歌宣布将开始一个项目，即扫描全世界的图书，为用户提供搜索便利，但这一项目引发了诉讼。2015年10月，美国第二巡回上诉法院在判决中支持谷歌继续它的图书扫描和在线图书馆扩建事业，并认定这是“转换性使用”。
无独有偶，类似的案情，谷歌却在中国与女作家王莘的诉讼中败走麦城。2013年，北京市高级人民法院在该案中没有认可谷歌公司对他人作品进行电子化扫描的复制行为构成合理使用。那么，同样的行为，为何在中美诉讼中获得不同的法律评价？
“谷歌图书”搜索引擎有两个基本功能
谷歌的图书馆项目启动于2004年，主要内容是对每本图书进行扫描，得到一个可以被机器识别的电子文本，保存后再建立对应的图书信息索引。
使用“谷歌图书”的公众可以输入关键词，而在“谷歌图书”数据库中对应关键词的书籍目录以及相关的基本信息随即会出现，有助于人们检索自己需要的图书目录和基本信息（如书名、作者、出版信息等），这是基本的“检索”功能。同时，“谷歌图书”还提供一个“片段浏览”功能，即允许用户阅读选定图书的部分章节，但是，为了防止用户滥用这一功能来替代对图书的购买，谷歌通过特别设定使得用户无论“搜索”几次或者“搜索”多少个关键词也只能看到同一本书的有限的片段内容，从而保证了用户只能获得某本图书内容的一小部分，而且即使是这一小部分，在内容表达上也是不连续的。
美国判决认定构成“合理使用”
从美国相关的判决来看，法院的判断大致遵循了前文所述的关于判定“转换性使用”应当考虑的几个因素。
第一，“谷歌图书”搜索引擎扫描他人作品虽然不能排除商业目的，但是其扫描图书的两个基本目的都有很积极的意义：“检索”功能使得用户可以通过简单输入关键词找到自己所需要的图书信息；“片段浏览”功能则使得用户可以进一步确认图书的相关内容从而决定是否借阅或者购买。
第二，“谷歌图书”搜索引擎虽然需要对他人作品的全部内容进行扫描、复制，但这是必要的。从“检索”功能看，如果“谷歌图书”不全文扫描并且数字化，用户就无法得知某一关键词在某本书中到底出现了多少次以及其他准确信息（如果比较冷僻的关键词只存在于书的结尾处，不扫描全书就会遗漏）。从“片段浏览”功能看，尽管“谷歌图书”扫描、复制了图书全部内容，但当用户使用时，即使最极端的情况，用户也只能接触到全书16%的文字内容，并且这一内容还是不连续的。因此，用户无法通过“检索”或者“片段浏览”来代替对某一本书的购买。
第三，基于前面的分析，比起通过“谷歌图书”收集作品片段的方法来获得某一作品的内容，直接购买某本图书在成本上显得更为低廉，因此理性的人不会做出相反的选择，从而使得“谷歌图书”使用他人作品不会对该作品的潜在市场价值造成实质影响。
基于上述分析，法院最终判定“谷歌图书”的涉案行为构成合理使用，没有侵犯原告的著作权。那么，为何“谷歌图书”在中国的类似案件中，却没有获得类似的结果呢？
我国判决认为“转换性使用”举证不足
在我国审理的“王莘诉谷翔公司等侵犯著作权纠纷案”中，谷歌公司和谷翔公司因为分别对原告的图书进行了全文数字化扫描行为以及网络传播行为，被原告分别以侵犯复制权和信息网络传播权为由起诉。
此前提到，我国对合理使用制度的具体适用采取的是封闭式立法，即法定的“合理使用”只限《著作权法》第二十二条规定的12种情形，尽管如此，在司法实践中，部分法院已经在一些案件中吸纳前述最高院的《意见》的精神，认定《著作权法》第二十二条规定之外的某些情形也可以构成“合理使用”，但应当严格掌握认定标准，本案即是一例。
在该案中，一审法院认为，仅就涉案网络传播行为而言，涉案网站提供涉案图书的行为构成对他人作品的“合理使用”，原因是涉案网站对他人作品片段的提供，目的在于“为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息，从而在更大范围内满足网络用户对更多图书相关信息的需求”，而这一行为并不能使得网络用户相对完整地知晓作品内容，因此“客观上尚未对原告作品的市场销售起到替代作用，不足以对原告作品的市场价值造成实质性影响，亦难以影响原告作品的市场销路”，因此“不会不合理地损害原告的合法利益”，所以构成“合理使用”。但涉案复制行为仍然构成侵权。
在二审中，法院认为，就涉案复制行为而言，被告应当对于构成“转换性使用”的各种考量因素进行充分举证（如使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等），这样才能有效证明自己的行为构成“合理使用”并被法院采信。而在该案中，谷歌公司并未针对上述考量因素完成举证义务，因此，二审法院最终并未认可谷歌公司涉案复制行为构成“合理使用”。
对“转换性使用”存在认识误区
误区一：认为“转换性使用”即为“适当引用”
提到“转换性使用”在国内的运用，还被人经常提到的案件是“葫芦娃案”。但是，如果分析该案件，就知道，该案件判决中虽然也提到了“转换性使用”，但所援引的具体法律条款仍然是“合理使用”12种情形中的“适当引用”。事实上，对于实践中被告主张的很多“转换性使用”的行为，与法定的“合理使用”最为贴近的也就是“合理使用”12种情形中的“适当引用”。因此，很多人认为，“转换性使用”对应的就是我国《著作权法》合理使用中的“适当引用”。然而，事实上大部分的“转换性使用”难以构成《著作权法》第二十二条第（二）项关于“适当引用”的规定，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这是因为，“适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。如果“转换性使用”用了他人作品中大量内容甚至是核心内容，就难以将其解释为“适当引用”。
误区二：认为只要是“演绎”就构成“转换性使用”
司法实践中，很多人动辄将对别人作品内容的演绎称为“转换性使用”，但事实上，并非所有的作品演绎都是“转换性使用”。“转换性使用”是指对作品的使用不是为了单纯地再现作品的美感，而是转换作品的作用和功能去实现其他目的。这种转换是指对作品作用的转换，而不仅仅是对形式的转换。例如，华东政法大学教授王迁认为，将一本小说改编成一本漫画，并不构成“转换性使用”，尽管漫画家也投入了巨大的创造性劳动，但这种改编毕竟只是以漫画的形式讲述了小说中的故事，小说中的主要内容（人物形象、关系和故事情节等）均在漫画中得以体现，是漫画作品价值和功能的组成部分，原作品的价值和功能并未发生实质的建设性的转换。
与之相对，如果转换使用的目的不是为了换种形式表达同一内容，而是为了实现另一种功能，就属于“转换性使用”。例如，在影视作品中，出于情节摄制和拍摄需要，会出现大量他人的作品，如图画、书法等，对这些作品的使用，并非为了审美，而是为了展现片中主人公的生活场景和性格情趣，是为了推进情节发展。
对于这种转换使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，就会对影视创作带来极大的阻碍。因此，为拍摄影视作品，不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要是服务于剧情需要的一带而过式的自然使用，就属于典型的“转换性使用”，不宜认定为构成侵权。
必须指出的是，原国务院法制办于2014年6月公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条相对现行《著作权法》第二十二条已在原有的12种具体情形后又加了兜底条款，即第（十三）项的“其他情形”，从而为法院用“三步检验标准”判断类似“转换性使用”的其他“合理使用”的情形留下了空间。作者：袁博（作者供职于上海市第二中级人民法院）
