“富士康”富士康向谷歌出售专利底气何来？

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正值《中华人民共和国电子商务法》颁布一周年，平台经济被纳入法律规制范畴，有法可依的问题已基本得到解决，此时法律实施的重要性不言自明。网络平台滥用市场地位如何界定？新型垄断不断涌现，国内是否有新的法律法规进行规制？以游戏直播为代表的平台“二选一”问题又如何解决？

8月31日，中国信息界发展研究院、电子商务法律网、中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心联合举办《中华人民共和国电子商务法》颁布一周年研讨会，发布了《电子商务法颁布一周年现状研究报告》，并对上述问题进行了讨论。国务院反垄断委员会专家组原组长张穹、中国体制经济改革委员会研究员李青、中国信息协会副会长朱玉、中国人民大学法学院院长王轶等百余人参与了此次会议，共议电子商务领域的互联网企业新型竞争等问题。

中国人民大学竞争法研究所执行所长、大数据区块链与监管科技实验室主任杨东表示，最近几年游戏直播行业进入蓬勃期，各种直播平台如雨后春笋般涌现，例如虎牙、斗鱼等平台，汇聚了成千上万的直播流量。游戏直播市场的理想格局是：市场自由竞争、消费者自由选择。但很多游戏商意图将游戏直播权属完全归于自身平台名下。

他认为，如果将游戏直播的产权全部赋予游戏商，对于想要观看直播的观众，只能选择到与游戏商利益相关的直播平台去观看。观众（消费者）所面对的是一个视频信息垄断的平台，而没有多个平台的自由选择权。但是否构成垄断与不正当竞争，还需要从以下几个方面加以思考：第一，开发商和直播平台之间的合同安排，是否妨碍网游用户的正常交流、损害用户的正常利益；第二，需要界定该种游戏直播的相关市场；第三，该平台的直播是否能达到反垄断法所要求的的比例与边界；第四，该游戏商是否存在其他排除、限制竞争等行为。以上都需要综合进行法律评判。但是游戏厂商如果滥用著作权等权力，推广自己的直播平台、压制其他公司的游戏，最终损害的还是观众（消费者）的利益，很有可能构成“游戏直播垄断”，如若构成，则需要应用《反垄断法》等进行相应制裁。适用合理使用制度、以反垄断法保障观众权益，这些都将是破除行业直播垄断的有益工具，助力游戏直播行业向好发展。

他表示，基于平台经济特殊的复杂性，并且在当前网络平台反垄断执法和司法存在较大难度的背景下，电子商务法第二十二条和三十五条将在未来发挥重要的作用。因为当前平台经济发展迅速，通过一些单方面的不合理限制和行业协会的协议来形成一种联盟，对小平台、小企业进行打压、阻碍。这种做法就可以考虑用电子商务法进行监管，它弥补了反垄断法对平台经济规制不足的问题。电子商务法所涵盖的平台不仅指狭义上的电商，更是包括了广义上的平台经济，比如社交平台、共享经济、视频、游戏等，都可以纳入到电商法当中来加以规制。

中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍透露，自己是一个游戏玩家，同时也是游戏直播的用户。人们爱看直播，不是为了欣赏游戏画面，而是主播能完成自己无法完成的游戏，其表演对玩家产生了极大的满足感。但现在有些游戏开发商规定，游戏主播要在指定平台上进行直播。平台的权益固然要保护，但如果保护力度超过一定限度时，反而会破坏市场秩序。平台间的利益竞争导致用户的自由选择权受到限制，其实是变相的二选一。

他认为，平台有流量资源，容易形成垄断，但适用反垄断法时会涉及市场支配地位的界定问题，太复杂，这种情况其实可以参考电子商务法。电子商务法第三十五条规定，平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。

四川大学法学院特聘副研究员周鑫则表示，8月8日国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，作为引导、规范平台经济发展的重要文件，38号文既表明了维护公平竞争市场秩序的决心，也未有过度收紧的举措。从监管的整体环境上来看，38号文的第二部分强调了“创新监管理念和方式，实行包容审慎监管”，但是其中针对平台提出了“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”，从文意上来看似乎采用了比较严格的规制方式，这与“包容审慎监管”的要求略有不同，期待负责机构发布意见或者部门规章加以明确。

在他看来，平台经济时代，需要对平台经济带来的特有问题加以规制，特别是针对“数据垄断”问题，应当给出正面的回应。目前法学界和经济学界都在讨论“数据垄断”，但是并没有针对这一概念给出明确的界定。整理学术界和实务界的观点来看，“数据垄断”其实本身并不是反对数据的自然集中，真正需要规制的是在人为干预之下的数据集中，导致干预方可以利用这种数据集中加强自身的市场地位，甚至达到市场支配地位，继而滥用这种市场支配地位实施排除限制竞争的行为。

他表示，我国现在平台经济发展迅速，在交易类型的平台之外出现了多种类型的平台，如视频直播平台，有的平台开播量占比惊人，有很高的市场占有率。究其原因，可以发现有些公司申请了一系列的行为保全禁令，而法院支持的理由认为“游戏运行过程中呈现的游戏背景、战斗主题等均由游戏创作者预设，表达了创作这独特的思想个性，是受著作权法保护的多种作品的复合体（或构成类电影作品）。”但是，游戏直播是否构成著作权侵权，法律上并没有明确规定，且在学术界对此问题也存在争议。可以认为，主要由玩家参与的强竞技性、高主观性、且没有故事情节的英雄格斗游戏，其构成的连续画面实际上难以构成类电作品，且对游戏的直播行为并非是直接复制了游戏内容，而是通过增加新的视角、新的理念赋予了网络游戏新的价值、功能和性质，从而改变了其原先的功能或目的，构成对游戏作品的“转换性使用”，即可以认为直播游戏画面可以存在合理使用的空间。数据的自然集中具备正当性，而人为干预的数据集中相当于在源头处控制了数据的流转方向，这种行为很可能加强经营者的市场力量，进而导致新的垄断性经营者的出现。当然，垄断地位本身并没有竞争法上的可责性，但是滥用其市场地位的可能性不能被忽略。他认为，在数字经济领域，中国才是规制数字经济市场的主战场，我们需要积极推广中国经验。

张穹认为，数字经济必然是垄断经济，对数据垄断需要辩证分析，数据垄断产生对反垄断法的概念带来了影响，像相关市场界定、市场支配地位的认定，因此也是下一步符合互联网信息时代的修改反垄断法需要考量的主要问题。（记者窦新颖）（编辑：侯岭实习编辑：窦一珂）（中国知识产权资讯网独家稿件，未经授权不得转载。）

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