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“许诺销售”一词来源于TRIps协定第28条所述的“offeringforsale”。世界各国对“许诺销售”的表达方式不完全相同，适用范围和具体要求也有所差异，但是立法目的均在于使专利权人能够及时制止早期商业交易阶段的侵权行为，保护专利权人的权利。2003年我国发布的《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》中，也对专利法中所称的许诺销售作出解释——许诺销售是指要约、要约邀请，还包括其他宣传性展示等方式作出的愿意或者将要在专利有效期内销售专利产品的明确意思表示。
根据“许诺销售”的含义以及立法目的，我国专家学者对许诺销售的特征各自持有不同观点，笔者对此总结如下：“许诺销售”必须明确表示销售专利产品及依照该专利方法直接获得的产品的愿望，即以生产经营为目的。“许诺销售”的对象可以是个人也可以是公众，形式可以是口头形式，也可以是书面形式；可以通过展示或者演示的方式，也可以采用电话、电传广告或其他途径。“许诺销售”行为发生在实际销售之前，行为目的是为了实际销售。“许诺销售”行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。
我国专利法规定，“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。”虽然国内外还没有专家学者提出“给客户和代理商寄送侵权产品样本”是否为许诺销售的权威观点，但是在实务中，已有一些被法院判定“给客户和代理商寄送侵权产品样本”是许诺销售行为的案例。
例如，2003年深圳龙年电子有限公司（下称龙年公司）诉广东科龙冰箱有限公司（下称科龙公司）专利侵权纠纷案中，龙年公司拥有“温度均匀的半导体制冷冷藏装置”实用新型专利权，但科龙公司却在其产品宣传册上印制了龙年公司的该专利产品，并将少量样品寄送给了客户。广东省高级人民法院认为科龙公司将龙年公司生产的少量样品寄送给客户的行为属于样品的宣传性展示，是一种希望他人向其订购产品的意思表示，应认定为许诺销售。
再例如，在2002年江苏宏宝五金股份有限公司诉张家港市新达五金工具制造有限公司专利侵权纠纷案中，原告拥有“多功能木工凿”外观设计专利权，被告未经原告许可，寄送给原告委托代理人样品“木工凿”1只。经与原告“多功能木工凿”对比，样品只是在该专利产品的基础上多加了手柄的木工凿，如将手柄卸下则“与原告外观设计专利产品外型相同、其中齿的形状近似”。因此，法院认为二者为相同产品，判定此案被告寄送样品行为属于许诺销售行为。
从上述两个案例中，我们可以看出，法院之所以认定寄送样品为许诺销售，其首要前提和寄送价目表、打广告、参加展览会等行为的前提一样，首先要求被控侵权产品已经落入了涉案专利权的保护范围。由于寄送的样品为实物，所以只要将获得的样品实物作为证据提交法院，便有了将被控侵权产品与涉案专利权利要求进行比对的可能性。从上述案例还可以看出，认定寄送样品为许诺销售的根本原因在于，寄送产品是一种明确的愿意销售的表示，而这一原因也正是许诺销售最重要的特征。
现实中，寄送样品除了简单表示希望销售产品的意愿，还有一种特殊的行为——凭样品买卖的行为。凭样品买卖多用于订货交易，是用样品表示货物品质的方法，即以买卖双方约定的样品作为交货品质依据的买卖。可见在凭样品买卖中，销售的目的已彰显无遗。
那在这种情况下，寄送样品应当被认定为销售还是许诺销售？笔者认为，只要寄送样品发生在签订合同之前，都应当被认定为许诺销售。因为虽然寄送样品是凭样品买卖合同中的一个关键环节，但它只是起参照作用，并不属于标的物，所以它的转移不应当认定为销售行为。如果寄送样品发生在签订合同之后，销售行为已经构成，不满足许诺销售应当发生在销售之前的特征，所以这种情况下寄送样品就不能认定为许诺销售。
综上所述，由于寄送样品是一种明确表示愿意销售的行为，其前提是寄送侵权产品，目的是为了生产经营，一般都发生在销售之前，这些要点都符合许诺销售的特征，所以寄送样品应当被认定为许诺销售。（李洪江刘晓菲）
（编辑：朱杉杉）
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