惩罚性赔偿是指法庭针对故意实施侵权的行为所做出的超出实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿起源于1763年英国LordCamden大法官在Huck1ev.Money一案的判决，此后其他英美法系国家也在判例中相继接受和采纳了惩罚性赔偿制度。大陆法系长期奉行公法、私法的划分，而从属性上看，惩罚性赔偿模糊了公法与私法的界限，故大陆法系未在民事赔偿中采纳这一原则。长久以来，中国一直倾向于移植大陆法系的民法理论与制度，所以20世纪90年代之前并没有引入惩罚性赔偿制度。但近年来随着某些领域预防侵权、惩治侵权行为需求的增长，已在消费者权益保护法、食品安全法、合同法、侵权责任法等立法中引入了惩罚性赔偿制度。而知识产权侵权领域首次规定惩罚性赔偿制度则是在2013年第三次修订的《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）中，其第63条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”引入惩罚性赔偿制度既顺应了强化知识产权保护的国际发展趋势，也回应了国内大众对在知识产权赔偿责任中设立惩罚性赔偿制度的立法和司法需求。
一、惩罚性赔偿责任的性质
关于惩罚性赔偿责任的性质，学界存在两种不同的认识：其一，持否定观点的人认为，惩罚性赔偿责任系一种公法责任（刑事或行政责任)；其二，持肯定观点的人认为，惩罚性赔偿责任在根本上是一种民事责任，依其本身职能而言是不同于一般民事责任的特殊民事责任。
大陆法系国家一直坚持公私法二元划分，即公法对应惩罚，私法对应补偿。大陆法系学者认为，因惩罚性赔偿具有惩罚性，所以从其责任属性来说属公法范畴（刑法与行政法责任），在私法体系的民事责任中确立惩罚性赔偿制度，与立法传统上公私法二元划分理论及私法的立法宗旨、民事责任的等价赔偿理念相冲突。因此，大陆法系国家的立法和判例没有采纳惩罚性赔偿责任制度。即便在立法中确认惩罚性赔偿责任的英美法系国家，支持与反对的争论也一直不绝于耳。早在1873年，美国NewHampshire高等法院大法官Foster对是否承认惩罚性赔偿就有这样的表述：“（惩罚性赔偿)这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就像一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律匀称的肌体。”［1］即便到现在，仍有持此观点的美国学者。
英美法系通常将惩罚性赔偿责任界定为私法责任。其理由主要包括：其一，惩罚性赔偿责任协调处于平等地位的私人之间的利益关系，对权利人因被侵权所遭受利益的减损进行补偿和救济；其二，在侵权领域引入惩罚性赔偿制度能有效地与补偿性赔偿形成互补，弥补受害人财产减损而做出足额赔偿；其三，惩罚性赔偿责任虽属民事责任，但也具有公法责任的属性，在本质上仍属于民事制裁，将其纳入私法体系并采私法形式并无不当之处，也会更好地实现法律目的；其四，惩罚性赔偿“系基于事件类型之特殊需求，依附于既有的以填补被害人为主要或唯一目的的民事损害赔偿责任之上，性质上虽带有传统上刑罚始具有的惩罚特性，但应将其理解为系对传统民事责任之必要且适度的修正，并不因此而影响其民事责任的本质”［2］。
中国学界的主流观点认为，惩罚性赔偿责任应属民事责任。理由主要是：第一，在消费者权益保护、侵权责任、合同等一些单行立法上一直将惩罚性赔偿责任作为民事责任加以规定；第二，在民事侵权领域引入惩罚性赔偿制度有助于完善中国的民事责任体系，弥补片面强调补偿性赔偿之不足，减轻侵权对行政责任和刑事责任的过分依赖；第三，惩罚性赔偿责任兼具补偿性、惩罚性两种属性，是强调惩罚性的一种特殊民事责任。
二、在中国知识产权法体系中设立惩罚性赔偿制度的正当性
中国现阶段将惩罚性赔偿适用于知识产权侵权领域不仅具有坚实的理论基础和一定的司法实践，还能有效地遏制和打击侵权行为，弥补补偿性赔偿的不足。
第一，已经具备较好的内外部环境。首先，随着理论界、实务界与社会公众对惩罚性赔偿形成较为客观的认知，在侵权责任中适用惩罚性赔偿已逐渐为公众所接受。例如，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条、《中华人民共和国合同法》第114条第2款和第115条、《中华人民共和国食品安全法》第96条、《中华人民共和国侵权责任法》第47条等规定在欺诈消费者的行为、因产品缺陷造成的侵权行为的惩治上效果显著，一定程度上达到了有效遏制侵权的目的。因此，确立惩罚性赔偿制度，弥补民事责任制度中补偿性赔偿的不足，在立法上已不存在任何障碍。其次，顺应国际发展趋势的需要。许多英美法系国家不仅以判例形式确认惩罚性赔偿制度，甚至一些国家（英国1988年《版权、设计和专利法》）以成文法的形式在知识产权法领域规定惩罚性赔偿制度。在民事责任中固守补偿性赔偿原则的大陆法系国家和地区也逐渐开始接受这项制度。例如，中国台湾地区在“著作权法”第88条和“专利法”第89条中也引入了惩罚性赔偿条款和因素。另外，国际条约中也有惩罚性赔偿的规定。《TRIPS协定》第45条第2款规定：“在一些特殊的适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以域内法授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”［3］
第二，可以弥补补偿性赔偿的缺陷，强化对知识产权权利人的权利保护，提高受害人维权的积极性。补偿性赔偿的重要功能就在于填平受害人所遭受的实际损失，即赔偿数额与受害人未受损失前的状态应相称，但事实上却收效甚微。
从司法实践来看，知识产权的权利人为了维权常常陷入“未受其利先受其害”的窘境，制止侵权行为所支付的合理费用往往会占据法院最终判决赔偿的相当比重。如果再考虑其维权所投入的时间、精力等因素，权利人为提起诉讼所花费的代价是非常高昂的，权利救济成本远大于权利救济收益，因而很多权利人只能放弃救济。实际上，权利人所遭受的损失不仅包括财产损害，还包括公司声誉被贬损、市场份额被他人侵占、品牌声誉被玷污等精神类的非财产损害，其损失往往难以准确计算。补偿性赔偿责任无法实现等额、超额赔偿目的，导致了知识产权权利人维权动力减损。相反，如果引入惩罚性赔偿制度，通过对侵权人处以较高的赔偿金，使权利人所受损失得到最大限度弥补，增大其权利救济收益，就能够增加其维权动力，在一定程度上遏制知识产权侵权行为的频发。
第三，知识产权客体的属性决定了知识产权侵权领域必须全面引入惩罚性赔偿。其一，客体的无形性是知识产权的最本质特征。一项知识产品可以被若干个主体同时使用，对于知识产权权利人而言，很难有效控制他人未经授权而滥用知识产品的行为。其二，知识产权的公开性特点使得其实现财产价值必须向社会进行公开，如商标注册后、专利授权后都可在网络和管理知识产权的行政管理部门查阅，已发表的作品也可以在书店、图书馆和档案馆中进行查阅。这种特性使得侵权人对知识产权权利人的侵害变得更加容易和隐蔽。全面引入惩罚性赔偿，使权利人的利益得到切实的保护，可以在客观上激发公众的科技创新动力。
三、构建惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度在中国的适用和发展还处于起步阶段，应该完整而科学地对知识产权侵权惩罚性赔偿制度体系进行规范设计，从而达到预防和遏制侵权行为发生的目的。
（一）惩罚性赔偿的适用条件
适用惩罚性赔偿应符合一定的条件：主观上存在“恶意”或“故意”，侵权行为“情节严重”，有提出惩罚性赔偿请求的主体。
1.侵权行为人主观上存在“恶意”或者“故意”。侵权行为人的主观心理状态是适用惩罚性赔偿的首要和核心条件。一般来说，主观状态应包括“故意”侵权和“恶意”侵权两种状态，但不包括“重大过失”。无论是恶意还是故意，都是当事人有意识的主观意图，明知不应或不可这样做而故意为之，“恶意”在恶性程度上较“故意”更甚。需要说明的是，之所以对侵权行为人的主观状态用“故意”侵权和“恶意”侵权两种方式来表述，是考虑这两个概念在中国现有法律中都曾被使用过。如现行《商标法》使用了“恶意”进行表述，而2012年出台的《专利法修改草案》《著作权法修订草案》则使用了“故意”进行表述。至于“故意”侵权和“恶意”侵权的具体表现形式，由于不同类型的知识产权之间存在较大差异，所以实践中较为可行的做法是立法机关针对不同知识产权类型以司法解释的形式做出“故意”侵权和“恶意”侵权的情形规定。
2.侵权人客观上故意实施侵权行为并造成严重后果。在惩罚性赔偿适用的客观条件上，应将侵权人的侵权情节与侵权后果综合起来进行考虑，而不能将侵权情节与侵权后果单独作为适用惩罚性赔偿的条件。以美国为例，提起惩罚性赔偿诉讼须履行以下程序：首先受害人要证明侵权人的侵权损害行为已实际发生并产生损害后果，然后才能在侵权人承担补偿性赔偿责任的基础上申请获得惩罚性赔偿金。笔者认为，应规定造成严重后果的才适用惩罚性赔偿；至于情节是否严重的认定，应从侵权人的主观过错程度、是否属多次重复侵权、侵权手段和恶劣程度、侵权行为的持续时间、影响范围、是否采取补救措施、是否有悔过表现等方面进行综合考虑。对于只具有一般侵权情节的侵权行为，不宜适用惩罚性赔偿。司法实践中也还存在诸如侵权人的侵权情节和造成损害后果并不严重的情况，如侵权人数次重复侵犯同一知识产权但所获利益较少。虽然该侵权行为给权利人造成的经济损害不是很严重，但却存在造成严重侵权后果的潜在风险，所以针对此类知识产权侵权情形也应适用惩罚性赔偿。
3.当事人请求适用。根据民事诉讼法的“不告不理”原则，惩罚性赔偿只有在当事人提出请求时方能适用，法院不能主动做出被告承担惩罚性赔偿责任的判决。同时，在举证责任分配问题上，须由原告提供证据证明侵权人主观过错程度、侵权情节程度及实际造成的损害后果等方面的证据来支持自己的赔偿主张。否则，法院如果依据公权力强制适用惩罚性赔偿势必会造成维护一方权利而打击另一方权利的情形发生。因此，惩罚性赔偿的请求权应赋予当事人一方。
此外，在法律适用上还应做出相应的限制。具体来说，惩罚性赔偿应适用在以下案件中：（1）侵权行为人为获取利益，对同一知识产权多次重复实施侵权行为的，该类行为主要违反著作权法、商业秘密法、专利法、商标法等；（2）侵权行为人故意实施的侵犯知识产权行为且侵权情节严重或者是对知识产权权利人极度不尊重的侵权行为，如诽谤、直接侵犯、恶意起诉等；（3）法律规定应适用惩罚性赔偿的其他情形。笔者认为，适用惩罚性赔偿的侵权行为类型不宜规定过宽。
（二）惩罚性赔偿金数额的确定标准
惩罚性赔偿数额的确定是惩罚性赔偿的核心，其直接关乎该制度能否运行成功。目前，各国在确定惩罚性赔偿具体数额时主要考虑的因素有：（1）侵犯何种类型的知识产权。各种知识产权因其本身的创造性、实用性有很大区别，所以价值也存在差别，如驰名商标和有一定影响力的商标的商业价值一般应大于普通商标的商业价值；发明专利的商业价值一般高于实用新型专利和外观设计专利的商业价值。（2）知识产权的价值因素。知识产权的形成成本、知识产品本身具有的市场价值、知识产品持续使用的时间、相关公众对知识产品的知晓程度等均需考虑在内。（3）侵权人及侵权行为，包括侵权人的主观动机、侵权行为的严重程度、侵权的行为方式和手段。
当前各国确定惩罚性赔偿金数额的方式主要有两种：一种是不设上限的赔偿额度。例如，美国2010年MirrorWorldsLLCv.AppleInc.专利侵权一案中，美国地区法院法官LeonardE.Davis判决苹果公司赔偿6.255亿美元。这一案例中法院不设上限的“天价”惩罚性赔偿金判决，容易使被告陷入破产的危机。另一种是以侵权人因侵权所获得利益和权利人因被侵权所受到实际损失的合理倍数来确定赔偿金，加拿大和中国的立法采此方式。中国2013年修订后的《商标法》以及2012年的《专利法修改草案》《著作权法修订稿草案》均直接规定了惩罚性赔偿金数额的上限及下限。《商标法》第63条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”笔者认为，第一种方式有明显的缺陷，不设限制的惩罚性赔偿适用会直接导致法律对其失去控制，不可预测性增强；而天价赔偿数额也确实会直接威胁企业的竞争力和偿债能力。所以，此种惩罚性赔偿金数额的确定方式在中国是不可行的。反之，合理地设置惩罚性赔偿的上限和下限，虽有过于僵硬之嫌，但能相对准确地在适度遏制和维护社会弱势群体利益之间寻求平衡。惩罚性赔偿金倍数的确定也为当事人较为准确预测赔偿数额提供了依据，使惩罚性赔偿制度的适用更加公平、透明。同时，惩罚性赔偿倍数的确定并不意味着对法官自由裁量权的限制和剥夺，而是法官可以在倍数的上下限之间依据不同的侵权情节进行自由裁量。但笔者还认为，中国的惩罚性赔偿数额不能确定为补偿性赔偿数额的一倍这一较低标准之上，应当是二倍甚至是三倍，依此进行立法才能弥补补偿性赔偿无法实现充分赔偿的不足。因此，知识产权法中三部法律的惩罚性赔偿条文应当统一表述为：侵权人两次以上故意实施侵犯知识产权（著作权、专利权、商标权、商业秘密权）或相关权利，造成权利人利益或者潜在利益遭受严重损失的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额［4］。
（三）惩罚性赔偿适用范围
如前所述，适用惩罚性赔偿是以侵权人故意实施的行为给知识产权人造成严重损害为前提的，侵权行为人可能给权利人造成财产损失（包括现有利益的损失和可期利益的损失）、精神损害或人身伤害，对于这些损害是否均可以适用惩罚性赔偿，学界观点不同。对于权利人现有财产所造成的损害，只要达到故意或恶意并造成严重后果，那么，毫无疑问应适用惩罚性赔偿，这也是学术界的共识。学界争议的焦点在于精神损害和可期待利益的减损是否应当纳入适用惩罚性赔偿的范围。笔者始终认为有必要将两者都纳入惩罚性赔偿的适用范围。从现实情况看，在复杂的知识产权侵权案件中，经常会出现因侵权而造成的对权利人的商业信誉和人身权等精神方面的损害。中国现行的知识产权立法并没有对精神损害能否给予赔偿做出明确规定，法官只能依据具体的案情以及《中华人民共和国民法通则》第120条和《中华人民共和国著作权法》第45条的规定做出判决，具有较大的不确定性。如果在立法中明确精神损害和可期利益适用惩罚性赔偿，这恰恰符合惩罚性赔偿适用于侵权行为给受害人造成精神痛苦和名誉损失的案件的初衷。知识产权价值完全依赖于权利的转让、许可他人进行知识产品的广泛使用来实现，因而知识产权侵权造成的损害可能不仅仅是现有财产的减损，也可能是权利人可期待利益的减损，包括知识产品市场占有率的减少、知识产品的认知度下降等，权利人的这些损失往往是很难确定的。如果针对权利人的上述可期利益的损失只是以补偿性赔偿制度确定的标准来进行补偿，显然无法达到有效遏制和惩罚侵权的目的。因此，当侵权人主观要件符合规定，客观上又造成了权利人可期待利益严重减少或者精神损害严重时，可以适用惩罚性赔偿［5］。
综上所述，在知识产权侵权领域全面引入惩罚性赔偿符合国际立法趋势，也是体现国家重视知识产权保护的重要举措。2013年修订的《商标法》对惩罚性赔偿在知识产权法律体系中立法做了有益的尝试，是一次具有前瞻性、现实性和可行性的大胆移植。当然，要在知识产权立法（著作权法、专利权法）中全面引入和适用惩罚性赔偿制度，也要注意实际中的具体问题。只有在知识产权立法中进一步完善补偿性原则与惩罚性原则相结合的赔偿制度，才会使惩罚性赔偿这一制度更具操作性，才能充分有效地发挥补偿性原则与惩罚性原则的各自功能。
