在工程设计图的独创性判定、权利范围以及损害赔偿责任确定等方面，如何准确的区分工程设计图中的技术与表达，确保著作权法仅保护其中的“科学之美”，并没有切实可行的规范或标准可以遵循，争议与不确定性仍然存在。
一、工程设计图的独创性判断
判断工程设计图的表达是否具有独创性，往往需要知悉相关行业或领域是否存在通常设计或标准设计、特定的设计是否是实现某种技术功能所必需的设计等技术背景知识，因而工程设计图的独创性判断不仅仅是法律问题，更多的表现为技术事实和法律判断的交织。那么其中涉及的技术问题是否需要当事人举证证明，举证责任应当如何分配？笔者认为，除非过于简单的图形设计，此类作品的点线面设计往往比较复杂，应推定为具有独创性。如果被告认为系争作品不具有独创性，应当提供反证。当然，原告应当尽可能地明确工程设计图独创性的具体表现，例如是产品的外观设计，还是整体的设计布局、图示选择等。
总体而言，工程设计图的独创性主要体现为三个方面：一是图形设计的整体排列、布局。大多数工程设计图并不是由单一的图纸构成，而是包含大量不同部位、配件等细节图。不同细节图如何排列组合、整体如何布局能够更好地体现“科学之美”都离不开设计者的独特构思、选择和编排。二是具体设计的标注和绘制方式。设计者在具体设计过程中对于不同的部件、方位可以选择用不同颜色、形状、比例的标识进行标注和区分，也可以通过不同的绘制方式进行设计。三是对设计细节或要点的选择和取舍。设计者在进行具体的工程设计或产品设计时，往往会根据自己对技术方案的理解、受众的知识水平、图纸用途等选取最能体现技术内容的设计要点进行设计，上述选择和取舍往往凝结了设计者独特的智力创造。
此外，被告经常引用“混合原则”与“场景原则”进行抗辩，称系争作品与原告作品体现的是相同的技术方案，相应的设计也必然是相同或近似的，或者为了表现相同的技术内容，设计者进行自由设计的空间或表达是有限的。对此，笔者认为，工程设计图的独创性判断应防止将技术方案的唯一性等同于图纸设计的唯一性或有限性。工程设计图的独创性并不体现在技术方案本身，而是设计者对技术方案的图形化表达。不同设计者在设计图纸整体布局、图示标注、设计要点的选择等都会做出不同的考虑和设计，在此种意义上，著作权法中的“有限表达”或“唯一表达”原则在工程设计图独创性判断中很难有适用的空间。
二、工程设计图权利范围保护的观点争议
确定工程设计图著作权保护范围的主要争议在于按照工程设计图进行施工是否属于对工程设计图的复制行为。对此，有观点认为，工业设计的使用价值既不在于复制工业设计图形，也不在于制作工程或产品模型，而在于完成工程建设和批量生产工业品。如果对这种行为不加以控制，那么著作权法规定的对工程设计、产品设计的保护，就会成为一句空话。相反观点则认为，工程设计、产品设计的价值所在，确实是建造和制造出有一定创造性的工程和工业品，但这并不意味着著作权法是保护这种实用价值的适当法律机制。与工业设计有关的技术方案可以依法申请专利权。还有观点基于作品使用权与复制权的关系认为，按工程设计、产品设计图及其说明进行生产、施工的行为不属于著作权法意义上的复制，但属于著作权法意义上的作品使用行为。他人未经许可，擅自按工程设计、产品设计图及其说明进行生产、施工的行为是著作权的侵权行为，侵犯著作权人的作品使用权。
三、工程设计图著作权保护中的技术与表达界分
著作权法中的“复制”是对作品表达或美感的再现，不论是平面到平面，还是平面到立体，只要复制后的成果再现了原作品的表达或美感，都属于著作权法中的复制行为。因此，判断按产品设计图、工程设计图等工程设计图进行施工是否属于复制，应当判断施工后形成的成果或产品是否与工程设计图的表达近似。实践中，大多数情况下，按照产品设计图、工程设计图等施工后形成的产品并没有再现原工程设计图中由点线面结合形成的科学之美，已经不再表现为图形化的表达，因而不构成作品，进而不存在比对表达是否近似的基础。但这并不意味着所有的工程设计图施工后形成的产品都不构成作品。如果施工后形成的产品属于实用艺术产品，此时便需要对该实用艺术产品与原工程设计图中的表达进行比对，判断二者在表达上是否构成近似。因此，不宜直接断定著作权法不保护对工程设计图由平面到立体的复制。事实上，我们只需要按照一般作品侵权判断的规则去判断二者是否构成近似即可，至于是从平面到平面，还是平面到立体，仅仅是作品使用的方式而已。《伯尔尼公约》也规定复制包括任何方式和任何形式，著作权法并非不保护“从平面到立体”的复制，关键看施工后的产品与原作品是否构成近似。
此外，著作权法并没有赋予著作权人一般意义上的使用权，如果按工程设计图进行施工的行为不构成复制，该行为也不侵害权利人的使用权。一方面，与商标法、专利法突出“使用”在权利范围和侵权判断中的作用有所不同，除计算机软件最终用户的商业使用外，著作权法并没有规定一般意义上的使用权，而是根据作品的使用方式进行具体化，即著作权法第十条规定的发表权、复制权、信息网络传播权等十七项权利。这些具体权利本质上都属于对作品的使用行为，因此，著作权法已经明确了著作权人有权禁止他人擅自使用作品的权利类型和范围。即使著作权人享有一种使用权，该权利也限于著作权法第十条规定的范围，不存在超出该范围的作品使用权。另一方面，著作权法第十条第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”应指著作权法第十条明确规定的十六项具体权利以外的其他使用作品的方式。而且第（十七）项的适用还应限于文学、艺术或科学领域内关涉作品表达或美感的使用行为。如果按照产品设计图、工程设计图进行施工形成的产品属于作品，此时该行为应属于复制权调整的范围，如果二者构成近似，施工行为构成对原作品的复制，应适用著作权法第十条第（五）项有关复制权的规定；如果按照产品设计图、工程设计图进行施工形成的产品不属于作品，那么该施工行为便不涉及文学、艺术或科学领域内作品表达或美感，也不存在第（十七）项的适用可能。
四、侵害工程设计图损害赔偿责任的认定
工程设计图侵权与是否中标或工程项目的价值并无直接关联，不能以工程设计图背后的工程项目或产品价值为依据确定侵害工程设计图的损害赔偿责任。但工程设计图属于科学作品范畴，与文学、艺术领域的文字、美术作品仅仅具有艺术性不同，工程设计图兼具实用性和艺术性，是技术功能和科学美感的结合。而且工程设计图的主要价值在于应用，而不是出版、发行。因此，在确定侵害工程设计图损害赔偿数额时，应当结合使用工程设计图的不同方式，主要根据工程设计图所发挥的价值或贡献确定侵权人应承担的损害赔偿数额。
如果侵权人未经允许擅自将权利人的工程设计图结集出版，此种作品使用行为主要为了实现工程设计图的美感价值，在确定损害赔偿责任时可以参考美术作品等确定损害赔偿责任的方式，主要赔偿权利人稿酬等方面的损失。如果侵权人抄袭、复制权利人工程设计图用于施工等生产经营活动，由于此种侵权使用并不是为了欣赏或传播工程设计图中的“科学之美”，而是为了实现其中的技术价值。工程设计图所发挥的贡献已经远远超出了单纯艺术欣赏的范围，此时应当考虑工程设计图在整个生产经营过程中的经济价值或贡献确定侵权人应承担的损害赔偿数额。在此种意义上，著作权法虽然不保护工程设计图中的技术方案，但并不意味着不保护工程设计图的经济价值。在确定损害赔偿数额时，生产经营过程中对工程设计图的使用与一般的文字、美术作品还是应有所区别。
（作者单位：上海知识产权法院）
