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从美国拍摄及公映《功夫熊猫》到韩国“端午节”申遗成功；从变味儿的民间歌舞到遭到滥用的东巴文化……传统文化和民间文艺面临歪曲甚至灭失的危机。前不久，由国家知识产权局保护协调司牵头，联合中宣部出版局、文化部政策法规司、国家工商行政管理总局商标局、广电总局法规司等部门远赴云南丽江、迪庆及浙江嘉兴等地调研，探寻传统文化知识产权保护存在的问题，共商解决之道。
传统文化面临灭失危机
传统文化是文明演化而汇集成的一种反映民族特质和风貌的民族文化，是民族历史上各种思想文化、观念形态的总体表征。世界各地，各民族都有自己的传统文化。中国的民族民间传统文化资源极其丰富，如古文、诗、词、曲、赋、民族音乐、民族戏剧、传统节日、曲艺、绘画、书法、对联、灯谜、酒令、剪纸、皮影等等。
“传统文化常附着于人们的日常生活、口头传说体系。从知识产权角度来说，传统文化被称之为传统智慧，通过民族民间文化和非物质文化进行传承。”文化部民族民间文艺发展中心主任李松在接受中国知识产权报记者采访时表示，近几年来，出于商业化的目的，传统文化遭到大量开发滥用，传统文化资源流失严重，许多传统技能、民间艺术、民间绝活后继无人，年久恐将遭遇灭失的危险。很多传统文化的资料和实物也得不到妥善保存或遭到严重损坏，一些民族习俗、传统风俗逐渐消失。由于科技的迅速发展、传统文化权利主体的不确定性，传统文化极易被少数人获取，用于商业利益开发或滥用。尤其值得关注的是，一些发达国家在发展中国家获取大量传统文化、传统知识，如一些发达国家到发展中国家寻找民间药方，通过化学分析后形成新药，然后再卖给那些发展中国家，或授权生产，还收取高额专利费用。
以民间文艺资源丰富的丽江来说，近年来取得了一些成绩，截至目前，丽江市列入区（县）级保护名录（包括保护区、保护乡、民间艺人）共444项，列入市级保护名录共114项，列入省级保护名录38项，列入国家级保护名录4项。但丽江市非物质文化遗产保护仍面临诸多问题：随着丽江旅游文化的蓬勃发展，特别是地处旅游风景区的传统文化保护受外来文化的冲击影响，传统宗教礼仪不断被排挤，传统习俗、传统技艺逐渐淡出人们的视线，文化传承后继乏人。
“从国家层面来说，传统文化涉及国家文化安全，从国内来说，传统文化资源丰富的地区往往是欠发达地区，个人或商业集团在传统文化开发和利用中应照顾这些弱势群体的利益。因此，知识产权应提前介入传统文化领域，以免传统文化遭到歪曲和灭失的危险。”李松认为，此次调研正是选择传统文化资源丰富的地区，通过调研发现问题、解决问题。
传统文化权利主体如何确定
“传统文化往往是群体性的智慧结晶，通过历史沿袭下来，权利主体广泛且不确定，这就给传统文化知识产权保护带来难题。”李松表示。
据了解，以原生态歌舞集《云南映象》为例，《云南映象》自公演以来获得了很大成功，创造了民族民间文化艺术开发利用的一个商业奇迹。但云南省民族艺术研究院有关人士表示，作为原生态歌舞作品，从作品形式到表演内容，其大量素材源于云南民间，取得了很大商业利润的《云南映象》与作品所用元素来源地和创造群体之间，应当建立何种惠益机制，值得深入思考。作为商业旅游演出的民族舞蹈诗画《丽水金沙》，内容多取材于丽江民间艺术。其运营公司的有关负责人也坦承没有向该民间文艺创作群体支付过知识产权报酬，只是在当地捐资助学和东巴文化的保护上捐出过一定经费。
但是，他们也表示，如果要支付知识产权使用费用，这笔费用应该给谁？谁又有权利收取呢？传统文化的权利主体貌似清晰，却又不是十分明确。
“《云南映象》所利用的云南有关少数民族传统的歌舞、《丽水金沙》中有关少数民族舞蹈诗画以及近期由北京市第一中级人民法院审结的‘《安顺地戏》与张艺谋执导的电影《千里走单骑》纠纷案’中的‘安顺地戏’，都是一个或者多个有关民族的自然村（寨）或者行政村（寨）的一个村民或者多个村民通过传习而持有的传统文化智力成果，是一种资源。”暨南大学知识产权学院教授严永和在接受中国知识产权报记者采访时表示，这些传统文化成果属于《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定的“合法的民事权益”的范畴，上述村民属于上述法律条款规定的“公民”。上述传统文化智力成果的权利主体应当确定为作为上述村寨成员的、因传习而持有上述传统文化智力成果的一个或者多个村民。如果一个村或者多个村的大部分村民或者全部村民均因传习而持有上述传统文化智力成果而不便确定具体的某一个别权利主体，该一个村或者多个村的村民委员会、乡镇、县等各级政府及其文化主管部门可以根据村民的委托代为主张和声讨有关权利；对实现的权益，由村委会在上述村民间进行公平的分配。
传统文化数字化授权复杂
在此次调研中，调研组发现，传统文化数字化版权授权也异常复杂。
浙江省文化信息共享工程领导小组办公室常务副主任、浙江图书馆副馆长刘晓清说，浙江省文化信息共享工程数字资源建设的主要方式有自主建设、采购、征集和捐赠等形式。但由于文化产品版权的复杂性，特别是在重点征集优秀地方戏曲演出曲目中，遇到了现实困惑。
刘晓清表示，在与浙江小百花越剧团商谈该团的演出剧目传播权时，该团一位负责人告诉他们，版权授权很复杂，比如，剧中有一段音乐，剧团没有所有权，需要与该段音乐的版权人去谈。“要合法地拿到一个曲目的传播权，难度非常大。”刘晓清说。
浙江省嘉兴市图书馆副馆长沈红梅表示，在共享工程建设中，图书馆要对传统作品进行录入，或对拥有版权的一次文献编制题录、文摘、索引。而数字化的过程中必然涉及知识产权问题，如果不对数字图书馆设置法定许可制度、赋予参与共享工程的各图书馆“法定许可”权利，数字图书馆则难以开展工作。
“在市场经济条件下开展公共文化服务，要处理好激励创造与有效运用的关系。如果共享文化产品超越了必要的范围，就会影响著作权人的各类作品的市场份额，著作权人或其他权利人就没有积极性创作出更多的产品，共享就没有内容。从共享工程的服务对象角度讲，信息传播要做到全覆盖，而从传播的内容看，要限定在基本公共文化服务。共享不是取代市场，政府投入是为了满足基本的文化需求。”国家知识产权局保护协调司副司长张志成表示。
文化部政策法规司副司长孙若风认为，文化共享工程推进过程中的知识产权要处理好四个关系：要处理好公共文化服务过程中知识产权的普遍性和特殊性的关系；要处理好公共资源与个人权益之间的关系；要处理好公共产品与公共服务之间的关系以及普惠性与限制性之间的关系。
“公共文化服务对于增强我国文化持续创新能力、丰富群众日常文化生活、传播优秀文化产品、提高我国文化软实力具有重要的作用。解决公共服务与权利人利益的平衡问题，应把握一些重要问题。”严永和认为，公共文化服务是政府向社会提供的一种公共产品。提供这种公共产品所需要的作品，除了依法属于公共领域的作品外，其他作品一般需要政府向权利人进行购买或者号召权利人向有关部门捐赠，建立方便捐赠知识产权的制度和机制，以充分尊重权利人的利益，实现知识产权促进创新的目的。为了提高公共文化服务的效率，应当对现行著作权法的法定许可制度进行修改，将提供公共服务需要利用的作品纳入法定许可的范围。如果出于扶贫等公共利益目的，并且仅向特定地区如西藏、新疆、内蒙古等自治区或者该自治区的某些特定地区、我国有关贫困地区等，提供公共文化服务所需要的作品，可以通过修改现行著作权法合理使用规则，将这种使用纳入合理使用的范畴。
传统文化保护体系有待完善
“传统文化不是一个人的，而群体性知识产权保护却让人充满纠结。”面对传统文化知识产权保护的种种难题，李松陷入沉思，文化不是简单的物质产品，保护传统文化知识产权，首先要给予权利人精神层面的尊重和保护，这样才使保护显得更有意义。此外，我们应完善传统文化的收集、整理、录入制度。现行的版权登记制度定点精准，并不适用于传统文化和民间文艺。应先通过普查，全面了解传统文化的生存状态，以便有针对性的进行抢救和保护工作。对于具有重要历史意义和科研价值的文化遗产，应重点进行保护。教育和科研机构设置相关专业和院所，加强对相关人员的培训。
文化具有流变性，群体性的文化成果利益如何分配？李松认为，应借鉴地理标志的保护机制，确定一种文化形式的区域，在尊重和保护该区域内的某种传统文化和民间文艺的基础上，鼓励创新。
宣传是另一种保护和传承的好途径。李松认为，应通过宣传让更广泛的群众知晓传统文化和民间文艺的历史沿袭、发展过程；形成全社会尊重文化创造者的氛围。
“对民间文艺或者传统文化智力成果的知识产权保护，现行著作权法确实很难发挥作用。行政机制和司法机制在民间文艺保护方面可以有所作为；但是，在法治社会的背景和框架下，行政机制和司法机制要想较好地在民间文艺保护方面发挥较好的作用，重点仍在于出台有关行政法规和司法解释。”严永和认为，就行政机制而言，可以仿效《中药品种保护条例》，根据现行著作权法，尽快制定“民间文艺著作权保护办法”，为民间文艺知识产权保护提供直接的法律依据。其次，政府部门可以发布民间文艺知识产权保护的政策文件，对民间文艺知识产权予以确认与保护。然后，根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定（民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策），对民间文艺知识产权提供保护。在司法机制方面，最高人民法院可以通过对有关法律进行司法解释，为民间文艺知识产权保护提供一定的保护。例如可对《中华人民共和国民法通则》第五条规定的“公民、法人的合法的民事权益”进行解释，将其扩展到民间文艺（至少某些特定的民间文艺，如具有商业价值的民间文艺等）的知识产权利益，从而为法院处理有关民间文艺权益纠纷提供法律依据。当然，法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定的公平原则，对利用民间文艺产生的利益纷争作出妥适的处理。(记者胡嫚)
（编辑：刘珊）
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