基本案情
2020年4月22日，北京市东城区市场监管局根据鲍师傅商标注册人北京鲍才胜餐饮管理有限公司举报，对辖区内两家涉嫌侵权的“鲍师傅”糕点店立案调查。
经查，两名当事人鲍师傅糕点鼓楼东大街店（营业执照登记名称为北京西贡雨小吃店，以下称西贡雨小吃）、鲍师傅糕点簋街店（营业执照登记名称为北京佳文佳乐商贸有限公司，以下称佳文佳乐商贸）未经鲍师傅商标权利人许可，在门头店招上、销售蛋糕使用的价签和纸杯上使用鲍师傅商标，采取线下、线上方式销售现场烘烤的蛋糕等各类糕点，涉嫌构成商标侵权行为。
执法人员同时查明，2018年6月15日，两名当事人曾因商标侵权行为被东城区市场监管局分别处以罚款2万元的行政处罚。但是，自2018年7月14日至2020年4月20日，两名当事人再次实施商标侵权行为，佳文佳乐商贸线上经营额达285.979758万元，西贡雨小吃线上经营额达168.1726万元，涉嫌构成假冒注册商标罪。2020年10月16日，东城区检察院向东城区市场监管局出具移送涉嫌犯罪案件函，建议东城区市场监管局将案件移送东城公安分局办理。东城区市场监管局随后将案件移送东城公安分局。10月27日，东城公安分局正式对两名当事人立案侦查。
焦点分析
本案涉及商标行政执法与刑事立案衔接问题。在移送过程中，市场监管部门与公安、检察院、法院之间围绕当事人的违法行为定性、同一种商品的认定标准、违法经营额的计算等焦点问题多次会商。
（一）当事人违法行为定性问题
1.当事人是否构成对鲍师傅商标的使用？
该案商标权利人为北京鲍才胜餐饮管理有限公司，是第12484211号鲍师傅商标、第21718200号（图1）商标、第36993488号鲍师傅商标注册人。上述3件商标均核定使用在第30类“糕点”等商品上。在调查过程中，当事人提供了其获得许可的另一个注册商标证，为北京易尚餐饮管理有限公司的第17899096号（图2）商标，核定使用在第43类“餐馆、流动饮食供应”等服务上。当事人认为其制作并销售糕点属于餐饮服务行为，是对第17899096号商标的使用，并不侵犯鲍师傅商标专用权。
办案人员认为，虽然当事人获得在第43类餐馆等服务上注册的第17899096号商标的授权，但实际经营过程中并未按照核准注册的商标图样使用，而是直接使用“鲍师傅”3个汉字。《商标侵权判断标准》第三条第二款规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。”当事人将“鲍师傅”字样用于门头店招、商品价签、包装以及第三方网站载体的行为，是典型的商标使用行为。当事人认为其属于提供餐饮服务行为，并不侵犯商品类注册商标专用权的抗辩不成立。
2.当事人的行为属于何种商标侵权行为？
当事人在现场制作并销售糕点，将“鲍师傅”字样使用在门头店招、商品价签、商品包装以及电商平台店铺图像上。对于其行为应当定性为“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”还是“销售侵犯注册商标专用权的商品”，存在不同观点。
第一种观点认为，当事人在现场制售糕点的目的是销售，因此属于“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。第二种观点认为，当事人的制作、销售行为同时进行，其侵权行为从生产制作糕点时已着手实施，且食品经营许可证将当事人的主体业态划分为餐饮，应认定当事人是在生产环节使用了鲍师傅商标，属于“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为。实施销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为，可能构成销售假冒注册商标商品罪；实施未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的侵权行为，则可能构成假冒注册商标罪。最终，行政执法部门与公安部门会商后采纳了第二种观点。
（二）同一种商品的认定标准问题
在执法实践中，对于侵权人实际生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品是否为同一种商品，通常基于区分表判断，一般名称相同就判定为同一种商品。在此案中，当事人制售商品名称包括鳕鱼小贝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鲜花饼……商标权利人注册商标核定使用的商品为“糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心）”等。在会商时，公安部门对于上述商品是否属于同一种商品提出疑问。
办案人员认为，区分表不能涵盖所有商品，对于区分表上未列明的商品，应基于相关公众的一般认知，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素，认定是否构成同一种或者类似商品。本案中，虽然“鳕鱼小贝”这样的商品名称在区分表中没有明确规定，但这些商品与糕点类商品在主要原料、用途、消费对象、销售渠道等方面是相同的，通常相关公众认为是同一种事物。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》及《商标侵权判断标准》规定，应判定为同一种商品。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
《商标侵权判断标准》第九条第一款规定：“同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的商品，或者二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品。”
从以上两个法律规范文件可以看出，商标行政执法部门与司法部门在“同一种商品”的认定标准上是统一的。
（三）违法经营额的计算问题
《商标法》规定的商标侵权行为并不以违法经营额或案值作为行为定性的标准或考量因素，只要当事人实施了《商标法》第五十七条规定的行为，就构成商标侵权。违法经营额是行政执法部门作出行政处罚的重要依据。本案中，对于两名当事人的第一次违法行为，行政执法部门以其经营期间的营业收入计算违法经营额，并考虑两名当事人属于初犯、违法行为持续时间较短、违法经营额较小、社会危害较小等因素，对其处以罚款2万元的行政处罚。两名当事人在被执法部门第一次认定为商标侵权行为的行政处罚生效且在民事诉讼中人民法院判决生效后，依然实施第二次商标侵权行为，主观恶意明显。从客观上看，两名当事人仅在第一次被行政处罚后短暂停止商标侵权行为，随后变本加厉，转向在电商平台开通店铺，扩大销售范围及市场影响力。行政执法部门通过调查查实，当事人线上渠道的销售金额分别达285.979758万元和168.1726万元，违法经营额已达到刑事立案标准。
在《刑法》中，非法经营额既是假冒注册商标罪的构成要件，又是其量刑依据。《刑法》第二百一十三条规定：“【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于假冒注册商标罪。本案中当事人线上销售金额分别为285.979758万元和168.1726万元，均已达到假冒注册商标罪立案标准，涉嫌犯罪，故东城区市场监管局将案件移送公安部门立案侦查。
综上，商标侵权案件涉及司法移送时，从行为定性上要考虑商标行政保护和司法保护对于行为定性的要求，也要注意分析“同一种商品”“相同商标”等关键词的判断标准，并把握好违法经营额的计算及移送标准。
