“国酒茅台”商标注册事件，引起了全社会的高度关注和热议。目前，商标法修正案草案正处于审议阶段，从学理上对这一事件展开一番探讨，实为必要。笔者认为，“国酒茅台”商标不能注册，因为其在以下方面严重违反了商标法的法理，一旦注册必将引发商标法的法理危机，使商标注册制度陷入形式合法但实质不合理的尴尬。
第一，它违反了商标商誉不是注册的产物，而是市场经营必然结果的法理。商标和商誉好比是一对连体婴儿，保护商标的本质就是保护其上累积和附加的商誉。但商标商誉并非注册的产物，而是市场经营的必然结果。商誉是商标权人通过使用商标和消费者反复博弈的产物，是注册人和消费者围绕着商品质量和其他声誉特征所形成的承诺性契约。但“国酒茅台”商标注册，是试图通过注册的力量来获得“国酒”的商誉。且不论其是否违反了竞争法的要求，如果其能够获得注册，必将使商标注册机关从一个为商标使用提供起点的保护机构，蜕变为一个商誉的分配机构，从而使注册制度陷入合法化危机。纵观世界上品牌价值较高的商标，如“可口可乐”、“谷哥”、“微软”、“IBM”和“苹果”等，试问：哪一个是靠注册“国饮”、“国电”来获得品牌驰誉度的？商标的声誉能像土地一般，可以由行政机关进行计划分配和事前划拨吗？消费者心中的“国酒”是商标权人保证商品质量，培育品牌声誉的结果。只要质量誉满华夏，即便不用“国酒”二字，仍然在人们心目中拥有“国酒”地位。反之，即便使用了这二字，一旦其质量和品牌声誉无以担负该称谓时，消费者也会用拒绝购买这种逆向选择的方式将其拉下神坛。此时又应由谁来为“国酒茅台”商标注册买单呢？
第二，“国酒茅台”商标注册违反了商标法通过公有领域制度来保证经营者平等竞争的要求。注册商标专用权是一种合法的垄断，但任何一个主体都不能披上合法的外衣从事反竞争的非法行为。商标法保留公共领域机制，正是为了促进业界的公平竞争。商标法中类似这样的制度很多，比如说很多国家法律明确规定“商品通用名称”不能注册，再比如说我国法律规定“县级以上的地名”、“功能性的立体标志”都被禁止用作商标。商标法中这种“保留地”的存在，就是为经营者共享这些商标资源提供平等的机会和条件。如果将这些不可私有的标志垄断的话，那要么会对其他人推广商品造成困难，导致成本增加；要么会带来披上合法外衣的非法垄断，从而使商标法走向维护竞争的反面。“国酒茅台”商标中的“国酒”显然应作为任何人不可私有的公产来对待，否则注册者势必利用注册登记的优势，垄断体现产品质量的“国酒”语词，来达到排挤竞争对手的目的。“竞争的存在是维持创新生命的血液”，一旦商标法允许“国酒茅台”以事先注册的方式来排除竞争，我们的商标制度就会变成在 “创新之火上泼洒灭绝之水”的坏机制。因此，出于维护公平竞争秩序的要求，“国酒”也不能和任何商标相连，更不能通过注册被垄断使用。
第三，“国酒茅台”商标注册违反了商标原本属于经验的产物，而非逻辑设计结果的原理。商标作为一种社会和心理资产，它植根于消费者对商标和产品之间思想关联的认知。但显然，“国酒茅台”是逻辑设计的结果，暂且不论茅台是否达到了“国酒”的地位，就是酒产品亦有白酒、黄酒、果酒、啤酒、药酒之分。即便承认其在白酒中有“国酒”的声誉，但统而概之的“国酒茅台”商标则掩盖了其商誉仅限于某一类商品的事实。虽然我们也承认驰名商标可以实行跨类保护，但这是建立在先驰名后才有禁止性保护的规定基础上的。而且，这种保护往往是消极的，即在禁止驰名商标被淡化和被不当利用基础上才成立。但“国酒茅台”的商标注册则是以其在某一种产品上的声誉来涵盖其从未经营之产品上的声誉，更关键的是其是通过先前注册垄断覆盖面更广的“国酒”语言的方式，来积极地辐射到其他商品上。这种不以经验为基础，而是以逻辑设计为前提的做法，显然有违商标法的原理。因为，商标专用权的范围是以其使用的商品产生的商誉为限的，只是为了防止消费者的混淆误认和防止“搭便车”现象的发生，才有跨类禁止使用的规定。商标法作为鼓励创新的法律之一，如果让注册者以事先注册的方式，使其商标之商誉直达至其未曾涉及之领域，并赋予其积极的“国酒”的商誉，这种没有经验基础的超前激励，合理吗？
总之，不管从何视角看，“国酒茅台”商标注册都不具有正当性。为了避免类似现象的发生，笔者有以下几点建议：
第一，商标法应从基本法的高度进一步明确不可注册应保留在公有领域的要素范围，以避免不必要的争议。
第二，应进一步强化异议和撤销制度，对这种违反了商标注册绝对禁止条款的做法，任何人都可以提起异议和撤销。
第三，应引入公益诉讼机制，允许特定国家机关、社会团体和个人对该种违反公共利益的商标注册行为提起公益诉讼，且公益诉讼实行象征收费或免费制度，在一定程度上还不允许和解。这样才有利于使我国商标法中的公共领域保留机制切实地实现，使商标法在保护合法垄断的同时又促进公平竞争。
【背景】
2001年起，贵州茅台酒厂多次申请“国酒茅台”商标注册未果。2010年6月9日，茅台酒厂又提交了“国酒茅台”等4个商标注册，其中包括“国酒茅台”汉字商标和图文商标各两个。2012年7月，这次申请通过了国家工商总局商标局初审，进入初审公示阶段。在3个月的公示期内，多家白酒生产企业和学者、律师提出了95件次异议，其中93件次“待审”，因此目前商标网上流程仍处于“变更异议”中。
（作者：西南政法大学 黄汇）
