我国著作权法自1991年施行至今，“著作权只保护作品表达不保护作品思想”的观念已经深入人心，但同时，也给一些不法者规避法律提供了“启发”，于是，在不断的“违法-受罚-反思”的过程中，很多侵权者逐步“探索”他人作品的权利界限，并“总结”出很多“经验”，具体表现为文字作品的“洗稿”、影视作品的“桥段致敬”和游戏作品的“换皮”等。这些行为真的不侵权吗？
小说“洗稿”有限度
什么是“洗稿”？简单来说，一篇文章分为4个层次：文章的中心思想、文章内容的框架布局、每个段落的基本要点和每个段落的具体句词表达。抄袭就是不但抄前3项，而且把复制行为贯彻到了每句话和每个词上。因此，抄袭与否，把两篇文章放到一起，结论立见。“洗稿”也忠诚再现文章的中心思想、框架布局、段落要点，但在具体的句词表达上则进行灵活的变换，有时甚至在段落布局上也进行简单的位置变换，这导致原著作者往往对“洗稿”有某种似曾相识之感却无法像对“抄袭”一样能口诛笔伐。因此，将他人文章进行“洗稿”具有一定的隐蔽性，而根据“思想表达二分法”，原著作者也很难维权。
但是，上述结论不是绝对的。在某些情况下，即使对文字进行“洗白”，仍然可能触犯著作权法。这是因为，“思想和表达二分法”中的思想和表达并非总是一成不变，部分思想在某种情况下也可能转化为表达。以一部小说为例，将其中的一句话“太阳缓缓升上湖面”改成“阳光慢慢铺满水面”，不属于抄袭而属于“洗稿”，但是，如果对小说的所有或者大部分具体表达都进行这种忠实的“同义替换”，就必然会导致具体情节和人物关系的安排趋于一致，而某些情节和人物关系在满足独创性的前提下是可能受到著作权法保护的。在“琼瑶诉于正案”中，法院有一段非常经典的表述，即文学作品中的人物设置及人物关系如果仅仅是“父子关系”“兄弟关系”“情侣关系”等，一般属于不受著作权法保护的思想范畴；但如果对上述人物关系加以具体化：“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”“哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子”“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”等，则相对于前述的简单人物关系而言，这样的具体设置则更倾向于构成受到著作权法保护的表达。由此可见，“洗稿”虽然手段“高明”，但是如果“一意孤行”，就很可能涉嫌违法。
桥段“致敬”设底线
对于一些热门的影视作品，经常有观众质疑：这不就是抄某某电影的情节吗？对此，相关的制片方经常回应：这是我们对经典桥段的“致敬”！那么，什么是电影的“桥段”？“致敬桥段”是否涉嫌违反著作权法？
“桥段”一词，在影视创作领域一般是指比较经典的、深入人心的电影片段，表现为以下几种类型：可以是一些特定的场景，例如“掉下悬崖但获救”；可以是一些耳熟能详的情节，例如女主人公深夜听到声响起身察看结果被坏人袭击。
不难看出，影视创作领域的“桥段”，并非著作权上的概念，因为著作权法只关心某个智力成果是否构成作品以及作品保护是否过期。以“掉下悬崖但获救”的情节为例，在影视作品中，但凡看到好人被坏人追杀到断崖、海边、桥头，观众根据观影经验都会知道好人一定会跳水并且一定会获救，这一“桥段”可谓深入人心。但是，这一情节是否受到著作权法保护并不是取决于其是否构成“桥段”，而是取决于这一情节的创作是否构成作品并且版权是否过期。换言之，如果有相关权利人可以证明“掉下悬崖但获救”系自己原创并且未过版权保护期，那么，就仍然可以尝试主张相关版权。但是，单一的“掉下悬崖但获救”的情节仍然偏向于思想范畴，如果他人仅仅借鉴这一情节本身并不必然构成侵权。按照“琼瑶诉于正案”的司法指导，只有他人在抄袭了与“掉下悬崖但获救”的情节前后相关联的若干情节体系或者在具体细节方面有相关抄袭情形时，才能使得法官对于被告构成侵权形成足够的心证。
游戏“换皮”藏风险
在游戏领域，对著作权侵权的规避表现为“换皮”。例如，某个热门游戏讲的是“警察抓小偷”，而有些企业就进行模仿，在游戏设计、游戏规则、操作流程方面完全进行100%仿制，唯独在角色名称、卡牌人物设计方面改头换面，替换成“衙役抓坏人”，这就是一种典型的对他人游戏作品的“换皮”，这种行为也导致相关权利人虽然感到权利受到某种侵犯但无计可施。游戏作品被“换皮”但难以维权的主要原因在于它与文字作品和影视作品具有一个最大的不同：大多数的游戏作品都是开放性、互动性的设计，并没有小说或者电影中的较为固定的故事情节。以卡牌类游戏为例，很多卡牌游戏表现为一套游戏规则，若干张游戏卡牌，每个卡牌上若干人物，人物有属性描述和技能描述。被控侵权的企业往往抄袭他人卡牌的规则、人物属性和技能，但对人物名称和角色形象进行修改。
对于这种卡牌游戏的“抄袭”，很多侵权者经常振振有词地辩称其产品虽然和别家在游戏规则、人物属性和技能上相似，但每张卡牌的人物属性和技能描述字数不过30个字，并不构成作品；即使认为每张卡牌的人物属性和技能描述构成作品，那也是“游戏规则”的组成部分，而游戏规则是不受保护的思想。
笔者认为，上述说法是经不起推敲的。首先，单独某张游戏人物卡牌上的人物属性和技能描述的确字数不多，未必构成作品，但一幅游戏卡牌往往有几十张甚至几百张人物卡牌，完全可能构成“汇编作品”，如果被诉侵权者的产品对大部分卡牌的人物属性和技能描述都达到了基本相似的程度，就难以洗清侵权的嫌疑。其次，所谓“游戏规则”是指参与游戏的过程中必须遵守的基础性规定和程序性要求，一般认为“游戏规则”属于不受著作权法保护的思想，但人们往往容易混淆“游戏规则”和“游戏规则表达”两个概念。对于一个100张卡牌组成，里面的人物属性和技能描述可能会达到3000字之多，如果认为这些属于“游戏规则”，那是匪夷所思的：第一，人们观念中的“游戏规则”往往是“锤砸剪刀、剪刀剪布、布包石头”这样的抽象规则，而长达数千字并且技能、属性描述细化到攻击值、防御值、特别技能如此具体的程度的“规则”，让人难以适应和接受；第二，“游戏规则”不受保护的原因在于其属于思想，具有“表达唯一性”，但是，对于游戏卡牌而言，设计不同的人物属性和技能显然有无限大的空间，并不唯一；第三，即使认为长达数千字的内容构成“游戏规则”，那也只是说人们可以合法地按照这个玩法进行游戏实践，但是并不能随意复制“游戏规则”的文字表达，这是因为，对文字部分的实施，即按照规则进行游戏，并不构成著作权法上的“复制”，但是，一旦对“游戏规则”的文字表达进行实质性“复制”，例如将他人游戏卡牌的内容基本复制到自己的游戏卡牌上，就有可能构成对他人汇编作品复制权、改编权的侵犯。（同济大学袁博）
