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我国专利法第三次修改后，《专利审查指南》也作了相应修改，其中在外观设计无效宣告审查部分增加了“外观设计实质相同”的规定。那么，如何在无效案件审查中判断外观设计的实质相同也成为诸多专利审查员和代理人、申请人关心的问题。日前，国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委）对涉及上述问题的一起无效宣告请求案件作出了第16678号审查决定，宣告名称为“润滑油桶”（下称涉案专利）的外观设计专利权全部无效。
专利复审委外观申诉处审查员、此案主审员徐清平在接受中国知识产权报记者采访时表示，《专利审查指南》中对于外观设计实质相同的情形规定中，所述的“不能察觉到”并不等同于“观察不到”，应当是在“施以一般注意力”、并且“整体观察”的前提下，相对于整体视觉效果而言达到被一般消费者忽视的程度。本案的审查即是基于这样的理解作出上述认定的，因此对《专利审查指南》所述规定的具体适用具有一定参考意义。
“润滑油桶”引无效纠纷
涉案专利是国家知识产权局于2010年7月14日发布授权公告的200930329504.8号外观设计专利，其使用在外观设计的产品名称为“润滑油桶”，申请日是2009年12月17日，专利权人是房某（下称专利权人）。2010年9月6日，嘉实多润滑油有限公司（下称请求人）以涉案专利属于现有设计、不符合专利法第二十三条第一款的规定为由，向专利复审委提出无效宣告请求。请求人同时提交了多项证据。请求人认为，在二者整体形状、结构布局、盖子、把手位置、把手与容器主体间连接方式等特征相同的情况下，二者属于相同的外观设计，因此应宣告涉案专利无效。
经形式审查合格，专利复审委受理了上述无效宣告请求，同时成立合议组对本案进行审查。随后，合议组对此案进行口头审理。但是，专利权人并未参加审理，仅请求人一方委托代理人参加审理，合议组依法按专利权人缺席审理本案。
在口头审理中，请求人将涉案专利与在先设计进行了详细对比，认为二者仅有极细微差别，并坚持原书面意见。
如何把握差异性是关健
在对外观设计是否属于现有设计、是否属于构成抵触申请的“同样的外观设计”或者是否属于构成重复授权的“同样的发明创造”的判断时，均会涉及外观设计实质相同的判断。其中不属于现有设计是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。
“有关实质相同判断的‘一般注意力不能察觉到的局部的细微差异’与明显区别判断的‘局部细微变化’，其本质上都是对有关差别大小程度的判断，从规定上看，前者对局部细微变化有进一步限定，因而应当是相对于后者‘局部细微变化’变化程度更小的区别。然而在具体案件中如何把握所述变化程度的差异，则为实务操作的关健。”徐清平如是说。
记者在采访中了解到，外观设计构成实质相同需要满足两方面条件，一方面是产品种类必须相同或相近，产品种类不相同也不相近的，则不构成实质相同；另一方面是涉案专利与对比设计在设计内容上的区别仅属于《专利审查指南》规定的几种情形，否则也不构成实质相同。《专利审查指南》所规定的情形是划分旧版《专利审查指南》相近似判断中的部分情形，具体而言是将相近似判断中明显构成相近似、比较容易作出较客观判断、能够得出明确结论的情形划分出来作为实质相同的判断标准。
徐清平认为，本案主要涉及上述规定的适用，合议组将涉案专利与在先设计相比较，认定二者所示包装桶整体形状及桶体、把手、桶口各部分形状和位置比例关系基本相同，虽存在有无桶盖设计等差异，但从视图观察，即使有这些差异，在相应部位的视觉效果也极其接近；特别是按照一般消费者施以一般注意力并作整体观察，相对于二者基本相同的整体设计而言，所述局部的差异更显细微，容易被忽略，故认定涉案专利与在先设计实质相同。因此，在本案中，涉案专利属于现有设计，不符合专利法第二十三条第一款的规定。本报记者薛飞
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