全球进入数字经济时代，大数据无疑成为这一时代的重要角色，数字经济背景下的大数据著作权保护也成为焦点之一。在我国，很多人的印象中往往存在一种既有观点，即大数据没办法用著作权予以保护，但可以用反不正当竞争法救济，同时，未来应适时创设大数据相关财产权的法律保护制度。纵观业内的意见，著作权无法保护大数据的理由主要有以下三个方面：大数据本身不是创作成果，顶多是若干个处于公共领域或属于他人所有的数据、信息的集合；被收集的单个数据或信息，要么属于社会公共资源，要么过于简单缺乏独创性，要么属于他人所有，海量数据的收集者不能对此主张排他性财产权；数据选择、整理、编排及组合本身难以达到“独创性”标准，故也无法作为“汇编作品”受到保护。
著作权的保护对象是作品。任何作品都是若干个元素（数据）的集合或汇编，而非仅仅只有“汇编作品”。汇编作品并不是与音乐作品、美术作品等并列的一种表现形式上的作品类别，它只是用于划清汇编者与被汇编内容所有者产权边界的一个概念。大数据是否构成作品而予以保护呢？反过来，是什么阻碍我们不把大数据视为“作品”呢？这其中最主要的原因是，大数据的收集者、整理者、编排者不被认为是在“创作”，大数据没有体现编排者的思想情感或独特个性，顶多只是付出了一些“额头上的汗水”，而没有添加自己的智力表达。事实上，这种概念化地理解“作品”的逻辑根源，在于太过文学化、浪漫化地理解著作权法意义上的“创作”，而忽略了著作权法实质上是财产法则、市场法则这一根本定位。
笔者认为，著作权本质上是为了保护投资，合理分配资源和收益以及维系市场公平竞争，从而更有效地保护和激励创作。从逻辑上看，著作权保障了投资回报、维系了公平竞争，自然也就激励了创作，所以不能反过来说，著作权法只关心文学艺术创作，而与商业投资无关。其实，著作权法意义上的“作品”实际上是“财产”，而赋予某种财产排他性权利的理由只有一个：该财产具有一定的稀缺性。而“稀缺性”取决于供求关系，当供大于求时，就应该提高独创性的认定门槛；当供小于求时，就应该降低独创性的认定门槛。
大数据往往不被视为“作品”的第二个理由是，大数据往往缺乏独创性。如何理解“独创性”？是不是表示智力表达必须体现作者的思想情感或独特个性，必须达到一定的审美或创作高度，必须与同类已有表达迥然有别才叫“具有独创性”？在笔者看来，作品的“独创性”应包括但不限于下列考量因素：创作难易程度、投入成本；同类智力表达的供应量；商业上的成功；艺术美感；市场价格；受欢迎程度。
那么，不具有独创性的大数据要不要保护？在笔者看来，如果大数据产出有投资，且供应满足不了需求，则意味着该大数据有独创性，就可以用著作权保护；如果供应远远大于需求，没有多大价值，则该大数据没有独创性，不应该用著作权保护。同时，没有独创性的大数据也不应该用反不正当竞争法保护。
因此，大数据和作品本质上是一样的，即都是选择、编排、表达或组合；独创性与作者个性无关，其本质是评判涉案智力表达的稀缺性或供求比。对于具有独创性的大数据，就用著作权保护；对于不具有独创性的大数据，就不应当以任何法律予以保护，包括反不正当竞争法。此外，在现有法律制度条件下，无需创设所谓的“数据产权”，但可以在著作权法层面考虑大数据的特定保护期。（中央民族大学法学院 熊文聪）
